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订立借款合同的法律风险及防范

时间:2010-10-26 23:02来源:未知 作者:漆律师 点击:
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风险提示:

       借款合同包括金融借款合同和民间借款合同两种情形。通常而言,借款合同中的风险主要是出借款项及相应利息能否如约收回、利息约定不明如何处理、担保不当如何应对、当事人变更如何索赔等。

    一、借款合同的概念和特征

    ()借款合同的概念  

    借款合同,是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。其中向对方借款的一方称为借款人,出借钱款的一方称为贷款人。借款合同依据贷款人的不同可以区分为金融借款合同和民间借款合同。

    ()借款合同的特征

    1.借款合同是一种双方法律行为

    这包括两层含义:一是借款行为是一种由双方或者借款人、贷款人和担保人共同完成的行为;二是指借贷行为是一种法律行为,即通过借贷双方有意识的借贷活动,从而产生了借款合同这一法律后果。

    2.借款合同是双方当事人意思表示一致的法律行为

    借款合同是借贷当事人双方按照有关法律、法规的规定要求进行协商而达成一致意见的协议,其内容体现了借贷双方的真实意思。

    3.借款合同是双务合同

    借款双方当事人均负有义务。贷款人所负主要义务是,按照合同约定的数额、期限及时拨付款项给借款人,借款人所负主要义务是按照约定的期限归还相同数额款项并支付利息。民间借贷当事人另有约定系无息错款的除外。

    4.借款利率要符合规定要求

    金融贷款的利率由国家统一规定上下限,是法定利率。民间借款的利率可由当事人约定,但不得违反国家有关限制借款利率的规定。

  5.一般要以担保为条件

    借款人要有一定的自有资金、可用适销的物资和财产或第三人提供担保。借款人无力偿还贷款时,贷款人有权依照法律程序处理借款人作为贷款保证的物资和财产,如需要保证人时,保证人必须具有足够代偿借款能力,当借款人不履行合同时,由保证人承担连带偿还本息的责任,保证人履行保证责任后,有向借款人追偿的权利。

    6.借款合同形式

    一般采用书面形式,但当事人另有约定的除外。

二、借款合同常见风险

    1.借款人、保证人主体方面存在的风险

    合同主体存在缺陷是导致合同无效的最常见原因。合同主体缺陷主要表现在两个方面:一是法人、组织作为借款人或担保人签订合同时未提供营业执照。无营业执照的“法人”、组织(如乡镇财政所、农经站、未申领营业执照的煤矿等)无资格从事民事活动,其签订的合同无法律约束力。实践中一旦出现这种合同,往往难以确定责任主体,且证明难度大。二是合同载明当事人的地址与实际地址不符。这个问题主要表现在自然人作为借款人或担保人上。

    2.当事人不签订书面借款合同或合同条款不完备的风险

    合同法规定,借款合同应当采取书面形式,但有的借款合同不一定是单一的书面文件,或者采用了书面形式,但是合同条款不是很完备。借款方往往以不存在书面借款合同为由而拒绝履行义务。

    3.担保人没有担保资格或能力或盲目设定抵押的风险

    这主要是因为贷款方工作人员不负责任,考察不够,对没有保证能力或资格的人在合同中加以认可,或者对没有经济价值或交换价值的财产抵押予以确认,从而为以后风险埋下隐患。

    4.时效、期间方面存在的风险

    诉讼时效是指法律规定的,在权利受到侵害后,权利人有权请求国家司法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限,权利人仍未行使权利的,司法机关对其权益不再给予保护(法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外)。根据《民法通则》第l37条之规定,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。要注意预防超过诉讼时效、担保人脱保等现象的发生。

    5.企业之间的借款风险

    企业与企业之间相互借贷违反了中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条的规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”同时,《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》明确规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”因此,企业之间的借贷显属违法,该行为自始无效,借贷合同无效。

    6.名为联营、实为借贷的风险

    最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定:“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是名为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。因此,此类联营合同名为联营,但实际为借款,依法认定为无效。

    7.企业向个人借款合同的风险

    最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中规定:“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认为无效:一、企业以借贷名义非法向职工集资的;二、企业以借贷名义非法向社会集资的;三、企业以借贷名义向社会公众发放贷款的;四、有其他违反法律、行政法规的行为的。”同时,最高人民法院在《关于人民法院审理借款案件的若干意见》中还规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍;4倍之内的利息,依法受法律保护,超出部分则不受法律保护。”因此,若公司流动资金比较紧张,银行不给贷款,而与个人签订借款合同,借款合同有效,但利息超过银行同期贷款利率的4倍的部分不受保护。

    三、借款合同风险之防范

    ()借款合同当事人双方都应当注意的问题

    1.在签订借款合同时,合同条款要全面、完整、防止遗漏主要条款,合同生效后发现有遗漏的,当事人双方应尽快协议补充。如对借款期限没有约定或约定不明确的,可以协议补充,不能达成补充协议的,借款人可以随时返还,贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。借款合同应具备以下条款:贷款数额;借款用途;借款期限;借款利率;结算办法;保证条款;违约责任。

    2.抵押贷款的借款方应具有相应的财产和适销适用的物资作为贷款的保证。借款方无力偿还时,贷款方有权要求依照法律程序处理借款方作为贷款担保的物资和财产。担保贷款的保证人必须具有足够偿还借款的能力和财产。

    3.任何一方签订借款合同的代理人,对方均应认真审查其代理资格,以防发生无权代理和滥用代理权的情况。

    4.中方企业在为外资企业担保时,要彻底考察外资企业的资信,并对提款和使用借款进行有效的控制。中外合资经营企业的任何一方均不得为对方作为出资的贷款提供担保。

    5.借款合同签订后,如发现借款合同欠缺一些法定的形式,如未加盖公章,未经法定代表人同意而加盖私章等,一般情况下应确认合同无效,但不能一概而论。如果借款合同经当事人对合同内容进行了充分协商,达成了一致意见,当事人双方均已切实履行了合同,合同也不宜认为无效,而应认定为有效。

    ()借款合同的保证中应注意的问题

    1.保证人的主体资格问题

    保证人必须是合同当事人之外的人,主合同的当事人不能充当保证人。能为银行贷款提供保证的一般为确有保证能力的企业法人。现实生活中经常出现保证人没有代偿能力的问题。如,某些保证单位注册资本与实际资本相差甚远而不具有实际代偿能力;某些单位自己贷款后,又以贷款为保证财产为他人提供担保;某些单位则采取相互担保、连环担保的形式套取银行的贷款;某些单位明知自己没有代偿能力而碍于关系或情面为他人提供空头保证等等。因此,要严格审查保证人的保证能力。一般应从这几方面进行审查:(1)保证人的财产是否等于或大于被保证的范围,不能轻信保证人提供的财产数额,而应当认真审查保证人的经营状况和信用程度;(2)用于保证的财产是否是保证人独立的、确定的、合法的财产。保证人对用于保证的财产是否享有所有权和经营权,该财产是否已作抵押等等;(3)用于保证的财产是否是保证人依法有权独立处分的财产。此外,在审查担保财产的基础上,还应当对保证人的经营现状和今后的经营情况,作出大致的评估,以确保借款合同到期时,保证人仍具备较好的支付能力。(4)法律、法规明文规定不能作保证人的组织不能作借款合同的保证人。

  2.经办人是否具有代理权的问题

    现实生活中,某些单位制度不严,管理混乱,某些业务人员未经单位同意而加盖单位公章和法定代表人私章,与他人签订担保合同等情况都有发生。因此,一定要注意经办人的代理权限。如果代理人未经授权而擅自签订保证合同,其产生的法律后果只能由本人承担。因此,在保证合同上签字的应是担保人的法定代表人,或者是经法定代表人授权的其他经办人。

    3.保证人意思表示必须真实

    现实中有时出现债务人以欺诈、胁迫、乘人之危等方式而迫使保证人作担保。因此,必须保证保证人意思表示的真实。

    4.保证合同应当采取书面形式

    保证合同不属于即时清结的合同,而且保证本身也不是直接为实现一定的经济目的,而是为了保证已订立的经济合同能够全面履行,当被保证人不履行合同义务时,保证人要负责履行或承担赔偿责任。因此,应采用书面形式加以确定,以便权利人主张权利时有据可依。保证合同的具体方式为:

    (1)保证人和债权人单独签订一份保证合同;

    (2)在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限,并由保证人签字

盖章;

    (3)保证人在主合同保证人栏内表明担保意思,并签字盖章;

    (4)保证人单方向债权人递交保证书。

    ()借款合同抵押担保中应注意的问题

    以同一抵押物设定若干抵押权时,其抵押物的价值必须大于几项债权之和,而且,一旦出现这种重复设定抵押权的情况时,抵押人必须事先将抵押权情况向抵押权人作出说明。以共有财产设定抵押权的,只能以借款人所有的份额为限,同时,抵押人还应向抵押权人提供共有人表示同意的书面协议。

    承担连带责任的非法人联营企业以其财产设定抵押权的,须有该企业董事会或者联合管理机构同意的书面证明。

    抵押人就其已发包、出租的财产设定抵押权时,原承包、租赁合同继续有效。如果发生处分抵押物的情况时,原承包、租赁合同应依法变更发包人或出租人。以依法取得的国有土地的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押;以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当在抵押时将该国有土地上的房屋同时抵押;乡、村企业的土地使用权不得单独抵押;以乡、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。当事人以财产作抵押时,应办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

    借款合同可以附最高额抵押合同。最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。附最高额抵押的主合同债权不得转让。

    ()借款合同质押担保中应注意的问题

    出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。权利质押中,按规定应向有关部门办理出质登记的,应办理登记。动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效;在权利质押中,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,合同自权利凭证交付之日起生效;以依法可以转让的股票出质的,以依法可以转让的商标使用权、专利权、著作权中的财产权出质的,合同自登记之目起生效;以有限责任公司的股份出质的,合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

    权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。

    出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。质权人应妥善保管质物。因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。

  ·案情

    某银行与某建陶公司签订310万元人民币、贷款期限为12个月的抵押借款合同。同年同月双方又签订一份l50万元、借款期限为l0个月的抵押借款合同。两份合同的月利率均为84%。合同签订后,银行未经双方约定,从贷款总额中扣除30万元作为贷款保障金。合同到期后,建陶公司向原告支付了利息,并书面提出展期一年的要约,但经银行审批同意仅对建陶公司的l50万元短期贷款予以展期。此后,被告再没有履行还本付息的义务。到2005620,银行向建陶公司发出《债务逾期催收通知书》,要求立即履行还款义务,但建陶公司未按催收通知履行自己的义务。于是银行以建陶公司为被告向法院提起诉讼。在诉讼过程中,建陶公司由于经营亏损,与另一家公司达成《收购协议》,协议由收购方对被收购方建陶公司的对外债权债务进行承担。经相关部门审批后,建陶公司由工商局依法予以注销。2005813,经工商局审批,重新注册为新公司,属收购方的分支机构,不具备法人资格。

  ·争议焦点

    这一案件是一起金融机构借款合同,争议焦点主要涉及预扣利息与借款债务在借款人合并时的承担责任问题。

·专家点评

    金融机构借款合同是一种有偿合同,在合同成立生效后,双方当事人负有一定的义务,其中贷款人必须承担按期、足额提供贷款的义务,借款人必须按期支付利息。银行与建陶公司签订的两份借款合同系双方当事人协商一致的意思表示,依法成立,合法有效。因此,银行应当按照合同约定向借款人提供约定的460万元贷款,但是银行依据其内部规定扣除30万元作为贷款保证金,实际交付建陶公司贷款本金为430万元。从扣留的30万元的用途看,是用来充抵建陶公司借款的利息,故扣留的30万应当视为银行预留的利息。根据《合同法》第200条的规定:借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”所以建陶公司从银行处实际所得借款为430万元,在合同到期后借款人只需返还430万元本金及按照430万元计算的利息。在建陶公司与银行的借款合同到期后,借款人未履行应尽的还款义务,按照《合同法》第207条的规定,借款人未按照约定的期限返还借款的,应当

按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。因此,建陶公司应当承担返还430万贷款及约定期间的利息的义务,而且由于其逾期返还借款,对逾期利息也应当返还。

    建陶公司在一审诉讼期间由于经营亏损、高额负债,被别的公司收购,成为分支机构,不再具备独立的法人资格,这实际上是一种公司的合并。公司合并,是指两个或两个以上的公司合并成为一个公司,具体有吸收合并与新设合并两种形式,一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散;二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。公司合并会产生一定的法律效果,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。具体到本案而言,建陶公司被另一家公司收购,并成为该公司的分支机构,不具备独立的法人资格,由收购公司对其经营活动承担责任。这实际上是一种吸收合并。《公司法》第175条规定:公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”据此规定,应当由收购公司对建陶公司的债权、债务予以承继。

避险方案

一、书面合同要签订,口头协议不牢靠。

二、借期要写清,否则认定不定期。

三、民间借款利息应写,否则认定不要息。

四、担保不可少,有效最重要;

五、时效一定把握好,否有理也难保。

 

(责任编辑:漆律师)
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