企业法律风险防范与控制（一） 文/邱旭瑜 《如何利用规则的力量管理和控制风险》 作者按：本文是为《企业法律风险防范与控制国际论坛暨2006中国企业法律顾问年度峰会》事先准备的讲稿以及对演讲、交流的内容事后完善的内容 第一节、引言 作者按：本文是为《企业法律风险防范与控制国际论坛暨2006中国企业法律顾问年度峰会》事先准备的讲稿以及对演讲、交流的内容事后完善的内容。 需要特别说明的是：本文原本是以为企业家的准备的讲稿为基础改编的，其中有许多只可言传不可文传的内容，笔者还是尽量用书面语言的形式表达出来了，文字背后的深层次的内涵，在待于实践中朋友心悟。 各位朋友、各位嘉宾，大家下午好！ 非常感谢论坛给我这次机会，在此要特别感谢主持人吕良彪律师，他是我的好朋友，也是我在北京的引路人。 本人曾经是一名法官，在过十二年的法官从业经历，也曾在国有银行中担任过数年的法务，然后专职从事律师职业。在处理大量的案件过程，无论我是法官还是法务，业或是专职律师，我都感觉自己像个太平间的收尸工、火葬场的焚尸工，天天生活在既成事实的风险中，感觉特别的痛苦与不平，于是就寻思有没有办法预防和避免这些风险的发生和产生，于是顺着风险管理的这条路，一路走来至今已经有十多个年头了。这十多年来，我把衣食住行都纳入到了风险管理研究的范围，甚至连对走路、吃饭、骑车、乘车等生活的每一个细节，都进行思考，寻找着其中最安全的方式，在此基础上形成了自成一体的以人为本的风险管理体系，我们所面临的风险其实都源于人、施于人、受于人，风险的既定和扩张往往是因为人出了问题，每一个人的思维模式、行为模式、交往方式决定了其将面临和承受什么样的风险和变故，这一切看似没有规律，其实一切均有缘数。 为了推销我的风险管理理念，我来到了深圳。数年来，我几乎每年都要深入一个行业的一个企业，去感受、体验、认识、处理企业来自内部和外部的方方面面风险，在实践的基础上，逐步完善风险管理与控制体系。 在来北京的飞机上，我看了《中国企业家》杂志上有这么一篇名为《为财富辩护》的文章，我就买了仔细看了一下，文中讲了田文昌律师、邱代伦、陶武平、刘爱国、钱列阳、张星水、许志永等律师为杨斌虚、周正义、唐万新、郑俊怀、戴国芳、孙大午等案件辩护过程的一些花絮。 有一些精彩的语录我顺便摘录了下来，在此与大家一起分享： 1、编者：每一个企业家的倒下，就会有一位律师站起来。 2、田文昌律师：在中国，企业家不相信法律。他们宁可花钱行贿找关系，也不舍不得花钱请律师。 现阶段中国的企业家中，不少人有一个特点，舍命不舍财。这有时是导致其落难的致命原因，再有，很多人太相信人际关系而太漠视法律。 3、邱代伦律师：儿童在路边撒尿人家说可爱，如果到了青年期还这么做，人家就说你是流氓了。 4、陶武平律师：德隆高管都不是“坏人”，唐万新个人素质很高，企业整合很成功，他们主观上不想做反社会的事情，但到最后几年，德隆就像一野马，刹不住了。 5、刘爱国律师：郑俊怀案件验证了中国企业家的一个大毛病——很多人都是出了事才想到找顾问，没出事之前他绝对不想和你商量。 6、钱列阳律师：戴国芳案件具有非常的典型性。社会转型期是要付出代价，但是让民营企业家以身家性命为代价，不公平。我们完全可以再策略些。 7、张星水律师：孙大午先生一不小心食用了禁果，这个果子虽然能帮人解渴，但是它却同时也含有一种毒素。那么，我们究竟是禁止人们食用禁果呢，还是改良果子使它不再带有毒素从而能够使人们信用呢？答案显然是后者。 如果法律非要打击这样造福百姓的品德高尚的人，那么法律本身就有问题的。应该接受审判的，是僵化的法律体制。 下面我们再来分享一组数据，据统计：中国民营企业的平均寿命只有2．9年，中国每年约有100万家民营企业破产倒闭，60%的企业将在5年内破产，85%的企业将在10年内消亡，能够生存3年以上的企业只有10%，大型企业集团的平均寿命也只有7—8年。其中有40%的企业在创业阶段就宣告破产。在中国每天有2740家企业倒闭，每小时就有114家企业破产，每分钟就有两家企业破产。日本企业的平均寿命为30年，是我们的10倍；美国企业平均寿命为40年，为中国的13倍。 可以想象一下，中国的企业面临的是怎样的风险，每个企业几乎在注定的必死无异的规律中开始的，这一切都是为什么？ 我们一起来看一下本人最近写的《悬在中国企业头顶上的八颗定时炸弹》暨《中国企业面临风险的种类与级别》。 第二节、企业面临的内在的风险 企业作为市场经济的主体之一，从其第一天起就面临着各种各样的来自内部和外部的风险，纵观企业的发展历程，规律性地存在着以下几种风险，并伴随着企业的成长历程阶段性发生作用。 一、市场开发风险 这是中国民营企业面临的第一大风险，也是所有的企业从成立第一天起就面临的问题，尤其是市场经济已经相对发达的今天，市场早已经由卖方市场转化为买方市场，任何产品和服务都经历过充分竞争或正面临着充分竞争的压力，在供过于求的市场要分上一杯羹，确实得有过人之力与过人之举，否则就会因为不能及时地被市场接受与容纳而淘汰出局。 中国民营企业平均寿命只有2．9年，其中有40%以上在创业期就死亡，其主要原因就是对市场竞争带来的增加的风险缺乏心理和物质上的准备，对市场开发成本、营销成本、人才的积累成本等等根本不作任何考虑，企业设立后一旦三个月不能赚钱，马上灰心丧气，立即关门熄火。 根本原因在于准备不足，投资者或经营者用“卖方市场”的准备做“买方市场”的事，相当于只备刀枪、不备粮草的军队。准备不足是多方面的，其中投资与资本的准备不足，是根本的。 英国路伟律师事务所北京办事处高级项目经理庄恩（Aaron Ward）在本次论坛的主题演讲《美国公司律师和公司法务部建设的理念和实践及中国公司律师如何赢得CEO的重用》中讲到，跨国公司的在风险管理的费用仅仅律师费占公司总收入的比例，美国达到了1%，欧洲达到了0．7%，壳牌公司一年的律师费用是23亿美金，美孚公司一年的律师费达到25亿美金，这在中国的企业界简直是一件不可思议的事。 二、资本枯竭的风险 这是中国民营企业面临的第二大风险，世界上没有一个企业可以按照理想路径直接达到预定的目标，因为竞争的存在企业的发展的路径往往是因市场的要求和竞争对手变化而变化，因竞争必然带来的成本除了开发产品和提供服务必须的成本外还有以下随时都在变化的成本： 1、市场开发成本，产品和服务面对市场往往都有被接受与认可的过程，正常的情况下，市场开发的力度越大，产生回报速度就越快，这需要相当的投资和资本支撑。对此中小企业往往准备不足或者根本就没有准备。 2、企业维护成本，企业存在一天都需要成本，即使一分钱不赚依然要为企业的存在付出不变的成本，这也就是所谓的沉没资本，很多企业往往是因沉没资本准备不足而夭折。 3、失算或失败的学费。 这是所有企业死亡的根本原因，当企业的发展背离了预定的轨道，在市场上遭遇失算或失败资本耗尽，再无力东山再起，最后不得不断气闭眼。在中国60%的民营企业在五年内倒闭或破产，最后几乎都是因为这个原因步入死亡。 4、其它原因，比如违法犯罪、自然灾害、重大责任事故、对外不适当的担保等等，导致企业毁于一旦。 当企业的资本耗散殆尽，且不能获得新的注资，当然这个企业必死无异。 三、人才风险 其实企业从成立第一天起就需要各种各样的专业的人才，无论从生产服务还是经营管理，但是大多数企业出于各种原因，往往都是由投资者或老板自己边干边学边积累，如此小打小闹问题不大，但是企业一旦要步入规模或者上档次，马上就显得力不从心，马上招兵买马，但是市场上从来就没有招之即来，来之能战的人才。适用的人才都必然要经过一段时间的培养与磨合才能适合企业的需要。 中国民营企业不愿意为自己需要的人才付出代价、交纳学费，结果即使招来的人都是精兵强将，终将会因为能人之间的纷争不断，而使企业陷于内耗，一个人才济济企业却依然业绩平平甚至很快陷于危机，这样的现象在中国的民营企业中是比比皆是。 原因有： 1、企业不愿意为优秀人才支付与其才能相当的成本，所以往往寄希望于三流的人才创造一流的业绩。 2、不愿意为培养适用的人才付出学费，甚至是新老接替过程中因为裂变期导致企业暂时业绩下滑的代价，无法忍受人才更新过程中出现的陈痛。 3、企业缺乏人才新陈代谢的勇气和能力。 4、神化人才，不允许人才犯错误。 没有人才，不会选择人才，不会经营人才，不会善待人才，不给人才以成长和适应的过程，一句话，没有人才想人才，有了人才不会用人才，这是中国企业面临着的一大风险。 在五到十年内死亡企业，往往与企业的人才战略或策略失败有关。 四、管理、制度、规则、流程风险 企业发展大凡经历五年后或者团队成员接受或超过一百人或者经营额或资产超过一亿元等完成了原始资本积累后，企业面临着严重的管理危机，原有的以老板个人为核心，事无巨细一切均由老板说了算的经营管理系统严重不适应企业的发展的需要，管理面临着系统化、职能化、专业化、制度化、流程化，企业从上到下，包括老板本人都得按规距办事，企业就要像手表一样，设计一个严密而精确的运转系统，以确保企业进行有效的生产、经营和管理，以实现预期的目标。 很多企业因为业绩增加了、人员增加了、事务增加了，企业的经营管理模式没有改变，所有的事务依然还在压到老板一个人身上，企业管理系统不完善，内部机构不健全，职能不明确，权责不清晰，只要发生变故一律推给老板亲自处理，于是企业对内对外的事务也是按下了葫芦起了瓢，老板就像个消防队队员，天天一大堆的事务要处理，同时还要处理来自内部和外部的各种矛盾的纷争。 由于企业除了老板外其余的人都没有明确的责任，一个企业如果99%的人都没有责任心，风险无处不在，老板纵使有三头六臂也，七十二变化也终难抵住四处的企业的船漏。在这种状况下，不是老板亡就是企业亡。其中法律风险仅仅是其中的一部分风险。 五、体制和机制的风险 我国的公司法定的模式几乎照搬了西方的公司模式，股东会领导下董事会、总经理、监事会制，这种模式来自于西方。 首先来自于宗教文化，每一个人都是上帝罪恶的孩子，上帝面前人人平等，平等的基础是因为每一个人都是罪人。 其次源自于每人一杆枪，所有的人都必须尊重自己的承诺或公约，否则就会面临背后一枪的风险。 由于这种特殊的历史背景与文化渊源，西方的公司制度是以愿意服从管理、服从制度、服从法律、遵守承诺的一群人为基础的。而在中国特权与等级思想源源流长且根深蒂固，传统的管理模式始终是一群有刀枪的人、一群有权势的人、一群有财富特权阶层对一群手无寸铁、无权、无钱的人的统治，所以目前公司法法定的模式，成了个一小部分人享受特权和专制的合法袈裟和遮羞布。 在以人、财、物为核心的权利本位思想的魔咒的作用下，无论是国企、民企、私企都是在高度集权的领导下，虚设一切监督和旁落一切约束。导致公司治理中没有实质性的制衡体制，如此公司成也萧何，败也萧何。 这种状况不改，公司治理中权力失衡和因权力失衡而导致的决策风险无法从根本上解决，因而只要是在中国的土地上由中国人组成的公司，必须设定一票否决权，而不仅仅照搬西方的大民主模式。 在股东大会、董事会、经营管理活动中必须设定一票否决权，赋予特定的机构、部门或个人一票否决权。从实践的角度看，万科公司实行财务经理和人力资源部经理的一票否决权的做法，值得借鉴。同时也有待于在实践中进一步完善和发展，以尽快摸索出具有中国特色的公司治理模式。 现有中国的企业大都面临或经历的是在实质上的集权与专制和形式上的制约阶段，因为公司权力大都没有有效的约束、监督与制衡，当公司的发展到了一定的时候，公司往往会因经营管理中的错误的决策而让公司陷于危机或死亡。 六、决策风险 决策的风险往往是由于信息与资源（技术、人才、管理、资本、品牌、市场等）不对称造成的，导致企业去做不该做的事，做没有能力做的事或者把该做的事做歪了、能做好的事做坏了。 决策的内容有二： 1、 决定做什么。 2、 决定由什么样的人来做什么。 决策的风险往往是由于没有强有力的否决权造成的，这是与第五大风险相辅相成的。 海尔集团张瑞敏的“如履薄冰、如临深渊”经典之语，可窥一斑。 企业有限的人力、物力、财力做自己做不到的事、不该做的事、不能做好的事，也是中国企业面临的一大风险。 七、信念或理念风险 信念与理念的风险往往来自于企业的决策层或企业家，对自我认识与定位的错误的造成的，表现为自我负面的认同和自我设限，最终而沦为资本的奴隶，表现在： 1、不想做第一、不愿做第一、不敢做一、放弃做第一。 2、企业不敢或不能设定远大的战略和远景目标。 3、企业有远大的战略和远景目标，但不能制定具体的实施计划和步骤。 4、当资本积累到一定时候（一亿至十亿以上），被资本吓破了胆，不懂得充分利用和发挥资的力量来发展和成就企业。而在这个时候，只要把资本悬在空中，就能自动吸引来一流的人才、技术、产品和服务、管理等来成就一流的企业。而中国的企业或企业家，习惯于把强大的资本这只老虎，关在笼子中养虎为患。 5、不敢走出家门、不敢走出国门，不敢将资本输出海外，坐困于病态的市场中，让资本害病。 6、不敢联合，不懂得联合，不善利用资本的力量吸引更多的资本，铸就更大的企业。 7、不懂得回报社会，投资于公益和慈善事业。 8、远离政治，没有政治家的眼光与胸怀。 八、文化或信仰风险 有关企业文化与信仰的风险，笔者在《中国式管理的魔咒：一个人站着必然有九十九个人跪着》已经有了详细的论述，现简述如下： 人的三大基本欲望，权力的最大化、利益的最大化、分配权的最大化，外加一部《礼记》奠定了中华文明的基础，从此中国的政治、经济、文化无不被深深地打上“食色性也”以及保障“食色”权力烙印，《礼记》就是维护这个权利的圣经。以《周礼》这核心的礼教文化经过孔子、孟子等不遗余力的推崇，而成为了儒教，整整影响了中国数千多年历史，直至今日依然无处不在。 以礼教为核心的中国传统文化表现为： 1、王者天下，也就是《诗经•小雅•北山篇》中说的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”也就是说，普天下的土地与百姓都属于王者所有，王者对天下的人和物都有绝对的控制权。 2、王者之下，权力与利益的分配采用分封制和井田制。分封制即：“天子建国，诸侯立家，卿置侧室，大夫有贰宗，士有隶子弟，庶人工商各有分亲，皆有等衰。”（《左传》桓公二年） 井田制的典型概括：“公食贡，大夫食邑，士食田，庶人食力，工商食官，皂隶食职，官宰食加。”（《国语•晋语四》）通过分封制授予同盟者以对土地、人的控制权，井田制则是统治阶级对普通百姓的利益控制方式，通过人身控制达到利益控制的目的。以后的郡县制、科举制，逐步把以血缘关系以核心的分封的主体扩大到社会的精英阶层，借助社会精英的力量来完成对百臣民的控制。奴隶社会以人身控制为主、封建社会以财产控制为主，但是人身依附关系的主线依然不变。 3、王者之下，均有等级，庶人与女人无权。 中国古代等级森严的宗法制度的基本内容有二： 其一是“别子为祖，继别为宗，继祢者为小宗”（《礼记•丧服小记》），按照宗法制原则，周王嫡长子有继承权，其他诸子有的受封为诸侯，有的在畿内分得采邑，称为别子。他们分别在自己的封地内建立宗庙和相应的政权机构，分成若干新的别宗，受封的别子实际上成为这些别宗的始祖，他们的封地和爵位也由嫡长子继承，成为别宗的宗子，相对周天子而言，他们是“小宗”，而在自己的宗族内则为族长，是“大宗”。 其二为“尊祖敬宗”。尊祖：历代祖先以始祖为中心，按昭穆制排列，都有一定地位。敬宗：“宗子维翰（榦），宗子维城。”（《诗经•大雅•板》） 按照宗法制度的组织形式，周王既是普天之下最高的统治者，又是全体姬姓宗族的“大宗”，得到全体宗族的敬仰和支持，故可以巩固统治。 宗法制的特征有：等级森严；族权与政权、财权的结合；以血缘关系维护政治关系；适用于同姓范围。等级森严的宗法制度带来的结果：庶人无权、女人无权，前者为食、后者为色。“三纲五常”、“三从四德”就是最集中的体现。一切都是围绕着人对人的控制，君对臣的控制、上对下的控制、长对幼的控制、官对民的控制。 4、高度的集权与专制，无论是来自政权还是族权，都是以强制、控制、专制、甚至捆绑式的奴役为基本形式，自上而下对社会每一个成员进行无所不在的人身控制。 所以说礼教首开中国传统文化的先河，经过以孔子、孟子等代表人物二千多年的推崇和演绎，成就了浩瀚繁杂的中华文明，以礼教为核心的中国传统文化，既是专制文化也是捆绑文化，施绑者与被绑者的一次又一次的相互强暴与反强暴斗争，导致政权的一次又一次地不断更迭，也终究是换汤不换汤不换药，直到近代才有所改变，但其影响一直源远流长。中国传统文化就像一台巨大的软件刻录机，把其文化中各种成分与元素深深地刻录到一代又一代中国人的大脑里，每一个历史中的中国人和现实中的每一个中国人都好像是经过同一个软件刻录过的电脑，中国人的复杂、中国特色的不可捉摸、中国式管理的迷茫、中国律师业的困惑，无一不是因其强大的影响告成的。 每一个中国人对权力的一味的追求、对利益的分封的强烈渴求和事实上处于“井田”中的利益分配的强烈的不满，森严的等级制下人对人捆绑式的奴役和控制，人对人的人身控制、精神控制来实现利益控制，构成了中国现实社会人与人之间关系的基石，这也构成了是中国传统文化的基石。 5、熟人文化，有关中国人的熟人文化，是让外国人或海外归来的人觉得最不可思议的一件事。 熟人文化说白了就是“自己人”的文化，不是礼教文化的产物，而是部落文化的产物，可以追溯于盘古开天辟地之时，那时陌生人往往都被由于中国的传统社会是以农耕为基础的，“百里不贩樵（木炭）、千里不贩籴（粮食），人的活动空间非常有限，知道的人都是在生产生活中经常交往的人，而对陌生人则往往当作敌人杀了或当奴隶对待。”当然“面子文化”是则是熟人文化的延伸物，在一个封闭的熟人圈里生活，面子自然就不可能小事，轻则荣誉地位、重则身家性命。 当进入等级社会以后，“熟人”的概念则发生了变化，熟人是指宗法体系某一个阶层中的人，宗法体系以外的或特定的阶层以下的人，往往都被视为陌生人。也就是说原来的熟人也会因地位的变化，而把原来的熟人当作陌生人。“熟从文化”是对熟人的无原则的包容与迁就，同时意味深长对“生人”的残忍与无情。熟人文化在中国由来已久，这是中国传统农耕社会的固有产物，根深蒂固到了几乎不可动摇的地步。 文化就是赋予人类生产生活方式及过程特殊的含义，最早来自于图腾，以后逐步由迷信、宗教、科学。中华民族五千年的文明史中，传统文化的雏形在有文字记载前已经完成，《周礼》也不是应时之作，而是更久远的历史的产物，以后的确中国传统文化只是以其为基础得以发扬光大，并在不同的历史时期、以及在不同的地域传统文化都呈现出其独特的表现形式，尤其是在地域文化表现，更是经纬分明，在中国民营企业的成长与发展过程中更是表现淋漓尽致。 归结成一句话：一个人站着必须要有九十九个人跪着，而且跪着的方式不一样，一起打江山的兄弟与有着某种特殊亲缘与血缘的人，都视为“熟人”和“自己人”，“自己人”可以半跪着或者间隙性跪着或在“陌生人”面前站着，其它人都一律撂进深井，只能老老实实地跪着。 支撑一个人站着九十九个人跪着的“王者天下”威严的是“分封制”与“井田制”。是中国企业在发展过程中必然要经历的一个过程，而且是起点的过程。在这种文化及基因的作祟下，企业往往是风水轮流转，兴也“王”、败也“王”，成也跪、败也跪，企业家被累死、被困死、被斗死、被吓死是再正常不过的事了。 这是和一种被强迫接受的文化，不是自愿接受的文化，所以不可能成为信仰，所以儒教再伟大，也终究成为不了宗教，并为必然要为现代文明所摒弃。 文化与信仰的危机是中国企业一切风险之源，现在最可怕的是一群已经历史松绑的人，找不到自己的精神家园，如果一个企业不能为员工找到精神归宿，这样的企业终究也不会有永恒的生命力。 中国人与生俱来的思维模式、行为模式、交往方式，决定了在中国企业中怪现象不断，典型的是： 1、没有等级就没有管理； 2、管理是自己人与外人的战斗。 3、没有熟人就不会办事。 4、没钱时做梦都想钱，有钱时连梦都不会做了。（详见笔者的《中国企业中的四在怪现象》）。 以上是中国企业面临的八大内在风险，从等级上是由低到高，破坏力也是由小到大，这八大风险就像悬在中国企业头顶上的八颗定时炸弹，而且会无一例外地会爆炸，只有被这八颗炸弹炸不倒炸不死的企业，被种过牛痘的企业才可能具有风险免疫能力，并最终屹立在世界经济的强企之林。 |
|
|
|
|
