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企业法律风险防范与控制(二)

时间:2011-03-28 15:47来源:未知 作者:漆律师 点击:
企业法律风险防范与控制(二) 文 / 邱旭瑜 《 如何利用规则的力量管理和控制风险》 作者按:本文是为《企业法律风险防范与控制国际论坛暨 2006 中国企业法律顾问年度峰会》事先准

企业法律风险防范与控制(二)

/邱旭瑜

如何利用规则的力量管理和控制风险》

 

作者按:本文是为《企业法律风险防范与控制国际论坛暨2006中国企业法律顾问年度峰会》事先准备的讲稿以及对演讲、交流的内容事后完善的内容

第三节、企业面临的外在风险

一、市场风险包括投资风险与交易风险

这是中国企业面临着的最普遍的风险,这是因投资或交易的失败引起的风险,现在企业界与管理界更多地是强调是在技术层面上化解与排除这类风险,但这仅仅是治标不治本,就问题的本身来解决问题,往往是用制造问题的方式来解决问题,因为目前我们企业面临最大的风险是诚信缺失的风险,这绝对不是技术层面能解决的问题,也不是管理理论能解决的问题。一切都要回到问题的本源来解决,从选择合适与的交易对象与合作伙伴出发,人找错了,一切都错了,一句话必须找对人做事。

二、法律风险

法律风险是指违法犯罪行为被查处的风险,由于市场经济欠发达,法制建设有待于完善,经济秩序不规范,不正当的交易行为(灰色交易)充斥着看似正常的交易活动之中,加之由于客观上存在着有选择地执法现象,企业违法犯罪行为更具有投机性和侥幸性。

企业面临的风险也是无处不在,而且最大的风险是企业家面临的法律风险,所以无论国企还是民企,企业律师或法律顾问核心就是要构建企业的防御系统,当然:

1、首要的任务是要保障企业家,企业的经营者、管理者的安全。

2、保障企业的经营管理系统与组织的稳定、完善与安全。

3、制度与流程的安全。

4、资本与资产的安全。

遗憾的是,面对中国企业正面临着的巨大的风险,中国的律师就如同患了小儿麻痹症似的,除了会打官司以外,别无见长,这也是中国律师不值钱的一个原因。本来诉讼是企业解决危机与风险最后的选择,也是最坏的选择,仅仅是对死亡的交易和投资进行善后处理。

这个问题值得中国法律界、律师界的反思。

三、政治或政策、政府风险

这也是中国企业最苦涩的一个风险,企业要想做大做强,势必要有没政治的关怀、政策的优势、政府的关心,但是企业就是企业,要自身的存在的价值与规律,既不能拔苗助长,也不能惯子害子,更不能杀鸡取卵,竭泽而鱼。

对此一方面中国的企业只知道要关怀、要优势、要关心,忘记了这些关怀、优势、关心要为社会做出更多、更有价值的贡献与回报,而不是巧取豪夺的资本。企业家由于不能正确处理好企业、社会、国家三者的利益关系,最后身败名裂、身陷囹圄者也是屡见不鲜。当然现实中官商之间的关系远比人们想象的要复杂得多,在此也无法一一道来,但是所有的教训都告诉人们一个道理,官商之间的关系是有度的,无度必有祸。

四、江湖风险

这是企业不得不面临的一个风险,不管历史如何发展,社会上总存在那么害群之马,他们对别人的财富总是垂延三尺,总是不择手段在算计着别人的财富,而且这种人普遍地存在于社会的各个角落,会以各种各样的面貌出现,由于这些人往往都有成事不足,败事有余的能力,企业还不能不引起慎重,尤其是针对那些披着光环与身份外衣的居心不良者。有关详情,请见笔者的《中国企业家的修炼之路》。

第四节、认识规则、利用规则、创造规则

有关企业面临的内在的外在的风险,理论上说都是可以通过一定的规则和流程来加以控制、处理与防范,但由于市场经济本身不能产生与市场经济所需要的规则、制度与秩序,因此企业就必须在市场经济的环境中,创设和制定自己需要的处理一切对内对外的规则与流程。所谓的规则与流程,就是特定的人在一定的时间内按照特定的程序与方法对特定的事进行特别的处理,而且一切都必须通过特定的流程与程序来完成

在关企业面临的规则风险,大家可上马路看一下就知道了,红绿灯前,闯红灯的、抢道的,占道的现象在全国各大城市是比比皆是。这正是中国企业面临的规则风险,这就是中国社会的缩影也是企业面临的内外的秩序印证。

中国企业缺乏自我的规则与规范能力,也是中国企业处处身陷风险而不自知、不自理、不自治的原因,在此笔者与大家分享自己多年来思考与总结的结果。

一、规则的种类

规则的种类很多,内容也很广泛,有法律、规章、伦理、惯例、约定俗成的习惯以及各种规章制度及乡规民约等等都是属于规则的范畴。规则可以简单地分为法律规则和非法律规则

A、法律规则包括:

1、全国人大的颁布的法律,单项法律规定,我国加入或签订的国际公约和条约。

2、国务院的行政法规。

3、国务院各部委的部门规章。

4、地方人大或政府的地方性法规。

5、最高人民法院、检察院、公安部司法解释。

6、省高级法院、检察院公安厅的解释、规定或纪要。

7、地方中级人民法院会议纪要或规定。

8、同类案件形成的司法判例,尤其是最高人民法院的公报中公开的案例。

B、非法律规则包括:

1、普遍的伦理或道德

2、行业协会章程或公约

3、行业惯例

4、乡规民约

5、公司章程

6、各种规章制度

7、家规

8、其它规则等

以上仅仅是从形式上进行分类,人类社会从无有总的来存在状态来划分有说四种状态:

1、无规则

2、显规则

3、潜规则

4、反规则

二、规则的作用顺序

现在有两个问题需要大家来思考:

1、 人一生有多少行为是直接受法律来调整的,一个人一辈子不知道法律不与法律打交道能不能正常生活于现实社会中,为什么?

2、 假如把现在的法律,比如计算机软件条例和著作权法,放到二千年前的春秋战国时代、三皇五帝时代、原始社会会产生作用吗,又是为什么?

那肯定是无法产生作用,因为缺乏其存在和发挥作用的社会基础。

哪调整直接人们行为的规范是什么,它有什么规律?

顺序是:

1、个人的认同和习惯

2、风俗

3、道德规范

4、行业习惯

5、约定或商定

6、行业规定

7、行业条规

8、部门规章

9、政府命令或条例

10、国家法律

当然还会有地区性习俗习惯规定国际法意义上的习惯、条约或公约间接地作用于人们的生活。这些规范为什么会产生作用?因为这些规则能对一个人的:

1、生存2、生活3、发展4、面子(信誉、荣誉)5、自由6、生命

等构成影响,所以才会产生约束,这些规范对动物是不产生作用的,因为他没有遵守规范的需要,只对社会中的人产生作用。

再往深处想一下,除了这些还有没有对人的这六大需求产生影响的?

答案肯定是有,只要有人群的地方,一个人对另一个人的生存、生活、发展、面子(名誉信誉)、自由、生命产生影响,尤其是直接地受到生活周围一群人的影响。

这一群人可能是:

1、 家庭(父母、兄弟、姐妹、配偶)2、 有亲缘的社会关系3、朋友4、乡邻5、同事6、领导7、交易对象8、民间或行业组织9、政府组织10、政治组织

除此以外还有没有,总感觉不全面不到位,因为人不仅仅是靠这些在维系生存、生活。

还有什么?

在所有的影响中,对人影响力最大的,就是生命(身体)和自由的影响,所有法律最高的威慑力都来自于对生命的剥夺。

有权对人的生命进行剥夺的人最典型极端的有两种组织是:

一是国家司法机构,二是有组织的犯罪集团。当然个人的极端行为也是对人的生命构成威胁,但相对有组织的犯罪集团来说,作用要小的多、危害性也小的多。

所以对个人的6种需要产生极端影响的那一群人还有:

1、黑社会组织2、非组织犯罪团伙3、 极端的个人4、有不正当企图的且有权有势的人5、 比自己有能力财力影响的人6、比自己更野蛮的人7、 有特别需求的家庭、家族成员8、 配偶或外遇9、 特别欲望子女9、 个人邪恶的欲望10、个人不正当的需求和行为

这十种人特别的要求和需求产生的行为就构成了另两类规则,叫做潜规则和反规则,在生活中表现为说不清道不明的,没有任何文字记载的规则,但实际在现实生活中产生作用的活规则,由黑到灰、由灰到白,三个层面,最上面的是与主流的法律规范、道德规范,最下面的是反规则,中间就是灰色的潜规则。

在现实生活中,法律的规则往往是最后的规则,是建立在其它规则基础上的,并在其它规则无法调和时才不得诉诸于法。

因而在现实生活中不管从事哪个行业或职业,都要全面掌握其中真正产生作用的规则,尤其是潜规则和反规则,潜规则是实际发生作用的,反规则是消除一切规则作用的规则,就像电脑软件中的病毒一样。

只有认识了这些规则,才可能获得充分的安全保障。

三、如何认识规则、利用规则

规则按其产生的过程可分为如下五个阶段或状态:无规则、潜规则、显规则、反规则、超规则。

A、无规则

无规则是在规则产生之前存在的一种状态,习惯上称之为无政府状态。原因有二:

1、社会处于变革时期,对新生事物缺乏认识和了解,而使事态处于一种自在的状态,而非有意识的秩序状态。通俗地讲简单地说是法制不健全状态,如在改革开往过程中从单计划经济向市场经济发展的过程中,出现在双轨制,由于对计划经济向市场经济转变的过程中的规律和过程缺乏认识,因为就出现了无序的状态,倒批文就是典型的代表产物。

2、社会激烈的动荡中,包括战争、自然灾害、游行、罢工、民族或部落间的冲突、群体突发性事、重大事故等等。

因为原有的秩序被打乱,每一个人都处于没有安全保障的状态下,每个人都为自己的利益和生存,各自为战,一些好事者或来安分的人就会借此出来滋事、抢劫、杀人、强奸等等。

伊拉克战争后,萨达姆政府倒台后,由于没有一股能统治全国的政治力量,教派之间的各自为战,到各种社会组织和个人为了自己的利益,各显神通。

卡特里娜巨风袭击美国后,一向以自由和法制标榜自己的美国,也免不了一时的动乱。

无规则状态可以控制与预防,也可以制造和策划,肇事者往往都是出于个人不可告人的目的,制造混乱使社会局部一时陷于动乱状态,混水摸鱼。

制造事端让好人成罪人、好官成昏官、贪官,坏人成好人、昏贪官成清官等等。只要策划和成就有一定影响力的事件,就足可以造成局部的一时的无政府状态。

B、潜规则

关于什么是潜规则,吴思在《潜规则》一书中是这么说的:潜规则是我杜撰的词。我还想到过一些别的词,例如灰色规则、内部章程、非正式制度等等,但总觉得不如潜规则贴切。这个词并不是凭空杜撰出来的,它来源于我的一段生活经历。

1983年,我在《中国农民报》(现在叫《农民日报》)当编辑记者,经常阅读群众来信。有一封来信说,河南省开封地区的农业生产资料部门的领导人大量批条子,把国家按计划分配供应的平价化肥批给了自己的私人关系。他们的关系又将平价化肥高价转卖,转手之间,关系就生出了暴利。其实这就是后来人们见惯不怪的利用双轨制牟利问题,当然违反国家的正式规定,只是禁止不住。当时我刚从大学毕业不到一年,见到这等坏事,立刻像堂吉诃德见了风车一样亢奋起来,在想象中编织出大量的丑恶交易,编排出自己追根寻源、智斗邪恶、锄暴安良的英雄故事。我急不可耐地邀了两位同事下去调查。

使我惊讶的是,那些我以为应该掩藏起来的类似贼赃的条子,居然都保存完好,就像机关衙门里的公文档案,内部人似乎也没有见不得人的担心——你想看吗?请吧,这有一大摞呢。而且,哪一层可以批出多少条子肥,每一层中谁有权力批多少条子,圈子之外的哪个领导的条子有效,哪个领导的条子不灵,这一切都是有规矩的。这些显然不符合明文规定的事情,内部人竟安之若素,视为理所当然。在采访将近结束的时候,我明白了一个道理,就是中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。

吴思在《潜规则》一书中讲了:合法伤害权、贪官怕刁民、公平是有等级的、摆平违规者等,主要都是讲的官场的是潜规则,现实生活中潜规则无处不在。而实际上每个地方、每个部门、每个行业、每个职业、每个人都有自己办事的只可意会不可言传的规则。

潜规则一般来说都带有原始角力或巧取豪夺的因子,潜规则的基础是:

1、 人生来都是自私的。

2、人生来是不平等的。

3、人为财死、鸟为食亡。

4、一切都可以交易。

5、生命是有价格的,平等是有等级的。

6、力大为王、势力决定财富。

7、不说假话办不成大事,相信欺骗就是力量。

8、人怕强、鬼怕恶。

9、先下手为强、先下手为富。

10、战争和毁灭创造一切。

潜规则往往是丛林法则的结果,是由人类来自动物的本能和天性欲望和力量的角逐中的平衡利益的规则,而且主要是利益规则。往往带有消极和负面的成份比较多,但正因为有它的存在,才孕生出了人类文明的规则——显规则。

C、显规则

显规则是一所有的可以用语言文字来表达的,有明确的权利义务和行为指向或趋向的规范,它直接告诉别人该做什么、不该做什么、怎么做,以及做与不做的后果,就是前文说到的法律和非法律规则。

显规则是人类走向文明和进步的结果,也是社会文明和进步的标志。但是由于显规则往往都过于抽象化或理想化,也都是以人类社会某种假定或理由的状态为模板制定出来的,是现实中潜规则与理想状态的下的规则作用的结果。所以一切的法律规则最终也都得依赖于潜规则的力量,通过利益的力量得以实施和执行,不能结合的法律规则往往就是没有现实基础的规则,没有生命力。这就是所谓法律木乃伊

所有的成熟的法条,司法机关、执法部门除了有一套行之有效的规程外,还有一套只可意会、不可言传的潜规则。刚刚步入工作岗位的律师、法官、检察官以及行政执法机关工作人员,除了学习技能积累经验外,最重要的一项工作找出工作中的潜规则,否则寸步难行。

显规则正面的作用和意义不用分说,尤其是法律因为有国家强制力的保证作为后盾,是各种规则中最有力量的规则,但由于显规则过于讲究程序和严谨,在现实生活中的盲区也非常明显,法律不是万能的。

不被查处的违法行为就不是犯罪,没有被查处的违法者就不是罪犯,这条规则让许多的违法犯罪分子逍遥法外,同时也就会有很多被不法行为侵害的人,权益得不到法律应有的伸张、保护以及应有的补偿。

法制的文明是社会进步的象征,也是社会文明的标志,整体是由全社会的每一个人道德水准和法律意识决定的,归根到底是由全体公民的自觉行动来维护法律和社会的公共秩序,

多尊重人、尊重客观事实、尊重法律、尊重规则、尊重程序。所有的规则只有转化为程序才有价值和意义,所以程序的严谨和效力高于一切,这是现代法制文明的要求,在实际工作中,律师就是要帮助当事人把所有的规则编制成流程或操作程序,这才是律师最有价值、最有意义的核心工作,起草合同、协议、章程等工作,其实是为当事人编制一个可操作性的交易、交往和自我保护的程序和流程,重在可操作性。

我国目前的法制状况是,法律规则往往要消耗大量的力量去消除潜规则的负面的作用,如果斗不过潜规则,制定的法律就会面临被架空的可能。面对这样的现状,律师在其中大有作为。

D、反规则

只要是规则就和象棋一样,静态的时候是不会发生作用的,但一旦启动规则程序或法律程序起来,在执行的过程中每一环、每一步、每一节大都或多或少地有破解和规避之法。就与电脑软件的病毒一样,生生不息。所谓的破解和规避之法,就是反规则。

所有的规则都必须经历反规则的考验和洗礼,而且要不断地制定新的规则来加以完善和发展,这种正规则与反规则的较量是一个永无止境的过程

法庭上控方与辩方的针锋相对,谈判桌上双方的你来我往,往往都是立与破之间的游戏,最后看谁高明。

E、超规则

超规则其实就是规则的再创造,所有的规则经过在现实生活中的运用以及在各种规则的冲突、融合过程中都会出现变异和创新,再规则就是在变异和创新的基础重新选择和组合规则,在立法上表现为法律的修改、补充、解释等等。

五、企业在规则游戏中的作用

企业是市场主体也是社会独立主体,是规则的游戏者也制定者,必须要有识别规则、利用规则、平衡规则、重组规则、创造规则、规避或化解规则。

其中创造规则是企业最有创造性的工作,也是最有挑战性的工作,也是最有意义的一项工作。

企业是财富的创造者也是社会关系的创造者。社会的发展决定人与人之间的交往和关系越来越发达、越来越复杂,无论是个人还是企业公司等社会组织,为了求得更广阔的生存和发展空间,必然要追求安全、合法的生活,以互联网为代表的技术革命带来的对社会生活的改变,完全改变了人们的生产和生活方式,新生产关系和生活方式的大量涌现,人们必然会对未知领域进行规则和规范,企业是社会生产力最活跃的力量,在新的生产方式面前必然要首先对生产关系进行调整、改变和创造。

企业不管大小都是社会的一部分,也是社会中的一个小社会,因而企业必须要有自我规则规范的能力,必须要有一个完善和自治机制和自我管理系统。市场上的风险是客观存在的,但未必会必然作用于某个特定的企业,只要有完善的识别系统,预警系统、应激处理系统,紧急处置系统,风险往往都是可以规避或者及时处理,将损失降到最低。

(责任编辑:漆律师)
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