我国预期违约制度的立法完善 一、我国《合同法》的现行规定及缺陷分析
1．不安抗辩权制度与预期违约制度同时并存
我国《合同法》第6 8条、6 9条规定了大陆法系的不安抗辩权制度，第94条、第1 0 8条又规定了英美法系的预期违约规则。笔者认为，这种制度设计有欠妥当，因为不安抗辩权制度完全可以被预期违约制度所包容。也许立法者认为不安抗辩权制度是大陆法系合同法传统的制度，丢掉总觉可惜。所以在规定传统的不安抗辩权制度时，又引进了英美法系预期违约制度的一些规则，于是就形成了我国合同法这种具有预期违约制度特色的不安抗辩权制度。如《合同法》第68条规定： “应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”又如第6 9条规定：“当事人依照本法第6 8条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。’’如果把“应当先履行债务的当事人”改成“当事人一方在对方履行期届满前”，这两条规定就是标准的默示预期违约规定的表述。因此，我国合同法规定的不安抗辩权制度与传统的大陆法系的不安抗辩权制度区别很大，相反，却与英美法系的默示预期违约规则极其相似。
我们可以对我国的不安抗辩权制度与传统的大陆法系不安抗辩权制度、英美法系默示预期违约规则做如下比较分析。
第一，前提条件比较。第6 8、6 9条规定的不安抗辩权行使的前提条件与传统的不安抗辩权一致，都是只适用于异时履行的双务合同中，先履行人的履行期限届满，且都只能由先履行人提出抗辩。而预期违约不同，既可以是异时履行，也可以是同时履行；既可以是先履行人的履行期限届满，也可以为未届满；既可以由先履行人提出抗辩，也可以是后履行人、同时履行人提出抗辩。
第二，中止履行原因之比较。传统的不安抗辩权制度规定中止履行的前提是“他方财产在订约后显形减少，有难为对待给付之虞”。我国《合同法》第6 8条规定：一方必须有另一方履行不能的证据时，可以行使中止履行权。该条件与默示预期违约规则条件相似，都需要证据证明。
第三，适用范围之比较。传统的不安抗辩权制度仅限于针对金钱债务的抗辩。我国《合同法》第6 8条规定的四个方面的情形，特别是第四个方面“有丧失或可能丧失履行能力的其他情形’’，已不仅仅限于金钱债务，而且包括了物的交付或劳务给付的情形。这与预期违约是一致的。行；既可以是先履行人的履行期限届满，也可以为未届满；既可以由先履行人提出抗辩，也可以是后履行人、同时履行人提出抗辩。
第二，中止履行原因之比较。传统的不安抗辩权制度规定中止履行的前提是“他方财产在订约后显形减少，有难为对待给付之虞”。我国《合同法》第6 8条规定：一方必须有另一方履行不能的证据时，可以行使中止履行权。该条件与默示预期违约规则条件相似，都需要证据证明。
第三，适用范围之比较。传统的不安抗辩权制度仅限于针对金钱债务的抗辩。我国《合同法》第6 8条规定的四个方面的情形，特别是第四个方面“有丧失或可能丧失履行能力的其他情形’’，已不仅仅限于金钱债务，而且包括了物的交付或劳务给付的情形。这与预期违约是一致的。行；既可以是先履行人的履行期限届满，也可以为未届满；既可以由先履行人提出抗辩，也可以是后履行人、同时履行人提出抗辩。
第二，中止履行原因之比较。传统的不安抗辩权制度规定中止履行的前提是“他方财产在订约后显形减少，有难为对待给付之虞”。我国《合同法》第6 8条规定：一方必须有另一方履行不能的证据时，可以行使中止履行权。该条件与默示预期违约规则条件相似，都需要证据证明。
第三，适用范围之比较。传统的不安抗辩权制度仅限于针对金钱债务的抗辩。我国《合同法》第6 8条规定的四个方面的情形，特别是第四个方面“有丧失或可能丧失履行能力的其他情形’’，已不仅仅限于金钱债务，而且包括了物的交付或劳务给付的情形。这与预期违约是一致的。
第四，救济方法之比较。传统的不安抗辩权制度的救济方法是中止履行，对中止履行后的情形未再做规定。我国《合同法》第6 9条除了规定中止履行，同时规定中止履行方可要求对方提供担保，如果对方不能提供担保，即可解除合同。这与默示预期违约救济方式相同。
传统的不安抗辩权效力是否包括解除合同？笔者认为，不安抗辩权是基于后给付义务人将不履行给付义务而产生的权利。先给付义务人发现后给付义务人将不履行合同时，可以中止履行，而不负法律责任，但不能直接解除合同。因为不安抗辩权属一时抗辩权，是权利人对抗他人请求权的权利，属于消极的防御性权利，而合同解除权是一种攻击性权利（主张对方违约而寻求法律救济）。如果认为传统的不安抗辩权包括了合同解除权则于法理上有矛盾，与法条内容不符。第69条规定的先履行人可以解除合同的权利，只能理解立法者为了克服以往大陆法系对行使不安抗辩权之后的救济方式规定模糊的缺陷而做的更为明确的规定。
在此种意义上，笔者认为，第6 9条不仅规定了不安抗辩权，而且弥补了不安抗辩权救济方式的不足，以更好地保护先履行人的权利，更具操作性。
我国《合同法》在规定不安抗辩权制度的同时，又在第9 4条、第1 08条规定了预期违约制度。第94条第2款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人有权解除合同。’’第1 0 8条规定：
“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。’’笔者认为，第94条第2款赋予了预期违约受害人合同解除权，第1 08条则规定了预期违约责任在效果上同于实际违约，赋予了预期违约受害人请求对方赔偿或起诉的权利。第9 4条和第1 08条规定的预期违约制度虽然也区分了明示预期违约和默示预期违约（“当事人一方明确表示不履行合同义务’’属明示预期违约，“以自己行为表明不履行合同义务’’属默示预期违约），①但是，明示预期违约和默示预期违约的救济方式是“有权解除合同’’和“要求对方承担违约责任’’的规定过于笼统，忽视了明示预期违约与默示预期违约的区别。这就导致了很多学者认为明示预期违约与默示预期违约的救济方式完全一致，即简单地行使合同解除权，然后请求对方赔偿。
立法者既规定不安抗辩权制度又规定预期违约制度的意图，也许是看到了不安抗辩权制度与预期违约制度的特色与优点。所以我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，充分借鉴了大陆法系和英美法系的行之有效的经验，对不安抗辩权和预期违约采取兼容并包的态度，既在“合同的履行”一章中规定了不安抗辩权，又在“合同的权利义务终止”一章中和“违约责任”中规定了预期违约规则，似乎可以为当事人提供“防患于未然’’和及时保护自己免受损害的攻守兼备的各种手段。
2．现行立法的缺陷
虽然立法者的初衷是要吸收两种制度的优点，为合同当事人提供攻守兼备的救济手段，但从我国《合同法》对这两种制度的具体规定来看，却存在不少缺陷。
(1)法律规定本身的缺陷
第94条第2款与第108条对明示预期违约和默示预期违约救济方式的规定过于笼统。《合同法》规定预期违约受害人的救济方式是解除合同和承担违约责任。而英美法系则规定受害人可以选择立即起诉、解除合同和继续履行合同直至对方履行期限届满。同时，英美法系区分了明示预期违约和默示预期违约的构成要件。默示预期违约要求：第一，一方证明另一方在履行期限到来时不会履行义务；第二，向对方提出要求担保的请求，在要求对方提供担保前，预见方可以中止履行，只有在对方未能提供担保的情况下，另一方才能解除合同。而第94条没有作这种规定，倒是第68、6 9条有相似规定。我国的预期违约与英美法系大相径庭，失去了预期违约的应有功能，这样只能导致默示预期违约预见方滥用合同解除权，损害另一方的利益。
(2)法律适用中的矛盾与冲突
由于第94条第2款对明示预期违约和默示预期违约规定相同，没有区分它们的构成要件和救济方式。这使得第68条与第94条第2款规定冲突。下面我们根据当事人预期违约的几种具体情况，来分析第6 8条与第94条的冲突与矛盾。
第一，当事人一方明确表示不履行合同的情形。
当事人无论是在双方履行期限都未届满，还是一方已履行，另一方履行期尚未届满，若一方当事人明确表示将不履行合同，另一方当事人可以直接适用第94条的规定，直接解除合同。
第二，当事人一方以自己的行为明确表示不履行合同的情形。
首先，先履行方已经履行或正在履行，另一方履行期限尚未届满，后履行方当事人以自己的行为表明不履行合同时，先履行人应适用第6 8条的规定，还是适用第9 4条第2款的规定？此时，二者都可适用，但适用效果不同。依据第68条规定，先履行人有证据表明另一方当事人以自己的行为表示不履行合同时
（这里的行为可以是行使不安抗辩权条件的任何一种），他应该先行使中止履行权；而依第94条规定，先履行人可直接行使合同解除权。既然二者都可以适用，先履行人则出于自身利益的考虑，就会直接行使解除权，这就导致先履行方滥用合同解除权，使得第68、6 9条保护后履行人合法权益的措施形同虚设。如果强制适用第68条，则第94条完全是画蛇添足。笔者认为，第94条关于默示预期违约规则的规定过于笼统，有很大缺陷。默示预期违约的预见方首先只能行使中止履行权，只有在对方未能提供担保的情况下，才能解除合同。虽然第94条没有详细规定合同解除权的前提条件，但该条件是默示预期违约本身固有的内容，绝不可抛弃，因此应完善该条的规定。也许立法者考虑到第6 8条与默示预期违约规则十分相似，为了避免重复，才没有在第94条规定合同解除的前提条件。但这种猜测不能作为法律适用的依据。由此可见，在此种情形下，《合同法》第68条与第94条的规定在法律适用中将导致极大的矛盾和效果的差异。
其次，双方的履行期限都未届满时，一方当事人以自己的行为表明不履行合同时，如何适用法律？在此种情形下，另一方当事人只能适用第94条第2款的规定，行使合同解除权。法律的规定非常明确，此时不具备不安抗辩权适用前提。但我们深入地思考一下，就会发现法律的规定多么矛盾。在一方当事人应先履行且履行期届满的情况下，先履行方既可适用第68、69条的规定，又可适用第94条的规定。但当事人双方履行期限都未届满时，受害人一方只能适用第94条的规定。同样是期前违约受害人，只不过其本身履行期限是否届满这一点存在差别，却导致了法律适用的不同。一方面，使受害人一方失去了第68条适用的机会；另一方面，对违约人失去了证明其能履约的机会，这种结果无论对违约人还是受害人都显得极不公平。此时，违约人的不履行合同仅仅是一种可能性，应赋予双方选择是否维持合同的权利。
总之，我国此种立法体例所规定的既不是完善的不安抗辩权，也不是完善的预期违约规则，显得不伦不类，不能实现立法者预期的优势互补的初衷。
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