没签合同，定金还能返还吗？ ——戴某某诉杭州某五金公司租赁合同纠纷一案评析
原告：戴某某
被告：杭州某五金城有限公司
2006年11月18日，原告戴某某与被告杭州某五金城有限公司经过协
商后签订《商铺预定协议》一份，协议约定了原告向被告租赁商铺一间，其中
商铺的具体坐落位置、面积，租赁的价格等都予以明确，同时约定2006年
12月5日前原告与被告商洽签订《商铺经营租赁合同》，租期从2006年12
月7日起计算。如原告未按承诺日期与被告商洽签订《商铺租赁经营合
同》，所交定金不予退还，被告有权另行租赁。协议签订后，原告依约支付了
4000元定金。后原告依约前去被告处协商有关合同细节准备签订《商铺租
赁经营合同》。但被告知由于一些原因，被告无法在2006年12月7日开
张，具体开张时间再行通知，故合同签订时间相应延后。2007年5月2日，
被告向原告发出《通知函》，要求原告于5月8日前去五金城签订租赁合同。
原告去被告处后因与被告就租赁合同内容不能达成一致意见，未签约。被
告同意签约时间保留至5月10日上午10时。此后双方屡次协商，但因对
租赁合同的某些条款及需要补充的内容存在不同意见，最终未能达成一致
意见，也没有签订《商铺租赁经营合同》。原告要求解除定金协议，退还已收
取的4000元，遭到被告的拒绝。无奈原告诉至法院，要求解除定金协议，返
还定金。审理期间被告提起反诉，要求原告赔偿1万元损失。
案件焦点：
在庭审过程中原、被告观点对立，原告主张其是正当行使权利与被告协
商合同条款，原告所交纳的定金应当返还；被告则认为原告是恶意磋商，故
意违约，因此应当没收定金。
审理判决：
一审法院采纳了原告代理律师的意见，认为原被告就租赁合同具体条
款协商不一，导致无法商洽签订商铺租赁经营合同，原告租赁商铺进行经营
活动的合同目的不能实现，要求解除《商铺预定协议》、返还定金的诉请，理
由正当，应予支持。而被告反诉原告恶意磋商，给其造成一定的经济损失并
请求赔偿的诉请，缺乏证据，不予支持。
一审判决后，被告不服，向中级法院提起上诉，认为一审判决事实不清、
证据不足，判决违反法律规定。主要理由是：原告未签租赁合同已构成违
约，法院应当适用《担保法》，没收定金。二审法院经开庭审理后认为未签订
正式租赁协议系具体条款协商不一造成，非因一方当事人违约造成，所以维
持原判。
数天后，被告向省高级人民法院提起再审申请，并被受理。最后省高级
人民法院经审查后作出维持原审法院判决，驳回被告申请的裁定。
经典评析：
综观整个案件，案情其实是非常简单的，即原告签订了定金合同，支付
定金，后来没有签订《租赁合同》，要求返还定金，被告不同意，还要求原告赔
偿其损失。但就是这样一个简单的案件，被告对法院的判决一直不服，致使
案件经历了一审二审再审三次审判。那么，这个案件的关键点究竟是什么
呢？我认为是原告在签订了《定金协议》后对于即将签订的《商铺经营租赁
合同》内容是否有商议权，该商议权是否与被告是同等的。这是定金最后是
否被没收的关键所在。
定金的含义是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当
事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标
的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金属于金
钱担保。根据《合同法》及《担保法》规定：交付定金的一方违约，定金没收；
收取定金的一方违约，定金双倍返还。作为原告的代理律师，我认为本案不
能简单地适用上述规定。原、被告之间的《租赁合同》是平等民事主体之间
签订的合同，根据《民法通则》的基本原则，签订合同双方的权利和义务是平
等的。因此，虽然合同是被告提供的格式合同，每一个承租户都是参照该格
式合同标准来签订合同的，但是对于合同的具体条款作为每一个承租人都
有权提出异议，有权要求变更。并不能因为是格式合同为由就否定合同另
一方的商议权，相反，如果格式合同中有歧义的条款还应当作不利于格式合
同起草方解释。所以显而易见，原告享有租赁合同的商议权是毋庸置疑的。
既然原告有商议权，与被告对合同的内容协商不一致，并非原告过错，不属
于原告违约，原告当然有权要求退还定金。被告所引用的《合同法》及《担保
法》“定金没收原则”，该立法本意是对有过错的一方当事人进行处罚，当双
方当事人均未有过错的情况下，当然不应适用上述定金罚则了。
那么，被告提出反诉要求原告赔偿的理由是基于什么呢？首先，被告认
为其与原告的《商铺预定协议》因原告未能在12月5日签订《商铺经营租赁
合同》终止，定金已经没收，再次协商的是被告发出的新要约，为了尽可能满
足原告的要求，被告一直为原告保留商铺，但是由于原告的恶意磋商，导致
被告丧失了将该商铺出租给他人的机会，所以要求原告赔偿其损失。
本代理律师认为被告的观点是无法立足的。本案中的定金的性质是立
约定金，是为了保障双方在约定的期限洽谈正式合同而交付的定金。而本
案中双方当事人已经在约定时间内进行了洽谈合同事宜，因此该定金已经
发挥了它的作用，约束了双方当事人。原告依约定期限到对方指定地点洽
谈准备签订商铺租赁合同的行为恰恰表明履行了认购书中约定的洽谈签约
义务，至于双方对租赁合同中的一些条款经洽谈后始终不能达成一致意见，
双方才未能签订租赁合同，原告并无过错。被告的两个错误观点被一一驳
斥：其一，2006年12月5日未签订《商铺经营租赁合同》是被告无法按时开
业造成的，非原告原因。合同的签约时间实际已被变更。且被告后给原告
的《通知函》内明确“已下定金的商户尊请您……”即说明被告对原告已经支
付定金的有效性是认可的，并非如被告所称的已经被没收。所以该《通知
函》并非新要约，而仅仅只是要求原告签约的通知，是原要约的延续。其二，
被告认为原告对格式合同提出异议就是恶意磋商观点，明显违背了我国《民
法通则》和《合同法》的规定。原告与被告是平等的民事主体关系，当事人
之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，应当遵循自愿公平的原则。
预定协议作为商铺租赁预定合同，只是表明双方对租赁达成意向，预定协议
没有约定的条款还需双方进一步协商，被告提供的《商铺租赁合同》，是其单
方的意思表示，任何一个承租人有权对合同条款提出修改意见，如果提出对
格式条款有异议就要被视作恶意磋商，那么被告实在是强盗逻辑。其三，被
告反诉要求原告赔偿其损失没有法律依据，原告行使的是正当权利，没有过
错。经营本身就存在风险，不能因为在协商过程中丧失了与他人的签约机
会，要求原告承担损失。签订了《预订协议书》，最终无法签订正式合同的纠
纷在房地产买卖中是屡见不鲜的。所以最高人民法院在《关于审理商品房
买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确了“出卖人通过认购、
订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果
因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，因不可归责于当事人双方的
事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本
案虽然不是房地产买卖合同纠纷，但是所支付的定金性质及所起的作用是
一样的，由于是不可归责于当事人双方的事由，不能签订租赁合同的，出租
人同样也应当返还定金。
现在由于签订预订协议，但是不能签订合同而导致定金没收的纠纷也
是屡见不鲜。从这个案例可以看出，并非不签订正式的合同就会当然没收
定金，主要还要看案件的具体情况。值得注意的是，类似案件一定要保存好
相应的证据，否则一旦超过签约的日期，就无法证明究竟是对合同不能协商
一致还是其中一方单方违约。像本案的当事人由于在整个合同协商过程
中，把出租方要求签订合同、延期开张、另约签订合同通知、主张对合同条款
的异议等等证据都保存下来，才能让整个案件的事实审查清楚。所以在纠
纷发生前，对各种证据的保存也是相当重要的。 (责任编辑：漆律师) |
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