成都高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

 (2011)高新民初字第53号

原告邓学兰，女，汉族，1961年12月7日出生，住成都市武侯区九如村1号7栋3单元6号。身份证号码：510102196112076161。

委托代理人张兴华，四川尚上律师事务所律师。一般授权代理人。

被告四川西南新科公司有限公司。住所地：成都高新区芳草街36号。

法定代表人付玉忠，该公司总经理。

委托代理人付丽霞，女，汉族，1975年8月30日出生，住成都市武侯区玉洁巷2号2栋2单元14号。身份证号码：510122197508307763。特别授权代理人。

委托代理人陈江，四川建宜律师事务所律师。一般授权代理人。

被告卢晨，男，汉族，1958年7月19日出生，住成都市高新区肖家河沿街4号3栋1单元3号。身份证号码：510111195807191176。

原告邓学兰诉被告四川西南新科公司有限公司（以下简称“新科公司”）、卢晨借款合同纠纷一案，本院于2010年12月3日立案受理，依法适用普通程序，由代理审判员李彤担任审判长，与人民陪审员廖仲荣、林万宰组成合议庭，于2011年1月12日、1月25日公开开庭进行了审理。原告邓学兰及其委托代理人张兴华，被告新科公司的委托代理人付丽霞、陈江均到庭参加诉讼，被告卢晨经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。

原告邓学兰起诉认为，2010年8月21日，被告新科公司因急需现金周转与原告签订了《借款及抵押、保证协议书》，向原告借款1 000 000元，并由被告卢晨为该笔借款提供连带保证责任，上述借款到期后，被告至今未偿还上述借款。为此，原告请求法院依法判令：1、被告新科公司立即归还原告借款本金1 000 000元，并向原告承担每日按0.2%计算的违约金（自2011年11月22日起至所有借款实际付清之日止），被告卢晨对上述款项承担连带清偿责任；2、被告承担本案诉讼费、保全费等费用。

被告新科公司辩称，被告卢晨所有位于中和镇的房产贷款即将到期急需资金，卢晨找到原告，由原告向被告卢晨出借3 000 000元，同时约定给原告1 000 000元作为上述借款的资金使用费，该使用费的给付方式就是被告新科公司与原告签订借款协议，并由被告新科公司向原告出具收条。但被告新科公司并未收到原告所诉称的1 000 000元借款，因而不存在任何还款义务。另，若法院最终认定被告与原告签订的借款协议真实有效，其也认为协议约定的违约金过高，请求法院予以减少，并按照中国人民银行同期贷款利率计算。

被告卢晨经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自愿放弃举证、质证及答辩等诉讼权利。

经审理查明，2010年8月21日原告邓学兰与被告新科公司签订一份《借款及保证协议书》，次日被告卢晨作为连带责任保证人的在上述协议上签字确认。该协议第一条约定：“乙方（新科公司）向甲方（邓学兰）借款人民币壹佰万元整。”第二条约定：“借款期限自2010年8月23日起至2010年11月22日止；若甲方实际出借时间延迟的，还款期限相应顺延。”第四条约定：“丙方（卢晨）同意作乙方的连带责任保证人，在本协议项下向甲方承担保证责任。丙方的保证范围为乙方的全部还款义务。丙方的保证期限至本协议借款期限届满后两年止。”协议还约定了违约责任、支付方式为现金支付等内容。2010年8月25日，邓学兰与新科公司、卢晨签订了一份《补充协议》，将逾期还款的违约金调整为“每日按未归还本金数额的1.3‰向甲方（邓学兰）支付”，同时约定以卢晨所有的位于中和街道中和大道6号8栋1-3层8号的房屋向邓学兰提供抵押担保，担保范围为：“借款本金、利息、违约金（甲方自2011年4月1日起计收利息、违约金）以及甲方为实现主债权和担保债权而支付的全部费用”。2010年8月25日，新科公司的法定代表人付玉忠向原告出具了一份《收条》，载明：“现已收到邓学兰根据《借款及保证协议书》向我公司出借的现金人民币壹佰万元，特此确认。”

以上事实，有双方当事人在庭审中的一致陈述、《借款及保证协议书》、《补充协议》、《收条》等书证材料证据在案佐证。

本院认为，邓学兰、新科公司及卢晨三方于2010年8月先后签订的《借款及保证协议书》、《补充协议》是各方当事人真实意思表示，协议内容清楚、条款明确、且不违反法律、行政法规的规定，属合法有效，应受法律保护。双方当事人争议的焦点在于原告是否实际履行了借款义务以及违约金是否过高两个问题。

第一、原告是否实际履行了借款义务。新科公司主张其并未收到原告的1 000 000元借款，对此原告向法庭提交了新科公司的法定代表人付玉忠于2010年8月25日向其出具的《收条》，载明：“现已收到邓学兰根据《借款及保证协议书》向我公司出借的现金人民币壹佰万元，特此确认。”本院认为，付玉忠作为被告新科公司的法定代表人，其作出的意思表示能够代表被告公司。同时，付玉忠作为一个完全民事行为能力人，应当可以预见其向原告出具上述《收条》所产生的法律责任和法律后果。被告辩称其并未实际收到借款，但在法庭审理过程中又提出了落款时间为2010年8月25日的《补充协议》，实际是在2010年10月份签订的事实。按照被告的答辩主张，既然未收到借款，何以又在出具《收条》后，与原告和保证人卢晨再次签订《补充协议》，约定调整违约金及增加抵押担保等事宜，此做法不符合常理。另，被告向法庭提交了付玉忠与新科公司委托的办理邓学兰、卢晨、新科公司之间借款（担保）合同事宜的非诉代理人唐晓风律师；付玉忠与原告代理人；付玉忠与原告分别于2010年12月9日、2011年1月4日、2011年1月5日谈话的录音音频资料作为证据，欲证明新科公司并未收到原告出借的1 000 000元的事实。对此，本院认为，三份视听资料均系未经过谈话当事人同意而录制的音频资料，该证据的来源不合法，不能作为本案认定事实的依据，同时唐晓风作为新科公司的非诉代理人，与被告之间有法律上的利害关系，且其无正当理由未出庭接受双方当事人的质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第六十八条、第六十九条（二）之规定，被告新科公司提交的三份视听资料，不具有证明力，被告以此证据证明的事实本院不予采信。综合全案事实及证据，原告于2010年8月25日实际向被告新科公司履行借款1 000 000元的事实成立，按照双方所签订的《借款及保证协议书》第二条关于借款期限的约定，新科公司应于2010年11月24日归还原告借款。

第二、违约金是否过高。原告邓学兰与被告新科公司、保证人卢晨于2010年8月25日签订的《补充协议》将违约金调整为“每日按未归还本金数额的1.3‰支付”，被告在庭审中提出违约金过高，要求法院予以减少，同时要求按照同期银行贷款利率计算。本院认为，我国法律所确定的违约金制度具有补偿和惩罚双重性质，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，对被告主张违约金过高，要求本院予以调整的意见，本院予以采纳，本院将对双方约定的违约金计算方法依法予以调整。

综上，原告以《借款及保证协议书》、《收条》等证据材料为依据，要求被告履行还款义务的主张，本院予以支持，对于原告所主张的违约金本院根据公平原则予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：

一、被告四川西南新科公司有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告邓学兰偿还借款1 000 000元，并承担该款从2010年11月24日起至本判决生效之日止的逾期还款违约金（该违约金以本金1 000 000元为基数，按每日1‰计算）；

二、被告卢晨对上述还款承担连带责任，被告卢晨在履行上述还款责任后，有权向被告四川西南新科公司有限公司进行追偿；

三、驳回原告邓学兰的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费收取14 296元、诉讼保全费5 000元，共    计19 296元，由被告四川西南新科公司有限公司负担，被告卢晨对上述费用亦承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

                                    审  判  长   李  彤

人民陪审员   廖仲荣

人民陪审员   林万宰

  二Ｏ一一年一月二十五日