成都高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

 (2011)高新民初字第54号

原告邓学兰，女，汉族，1961年12月7日出生，住成都市武侯区九如村1号7栋3单元6号。身份证号码：510102196112076161。

委托代理人张兴华，四川尚上律师事务所律师。一般授权代理人。

被告卢晨，男，汉族，1958年7月19日出生，住成都市高新区肖家河沿街4号3栋1单元3号。身份证号码：510111195807191176。

被告四川西南新科公司有限公司。住所地：成都高新区芳草街36号。

法定代表人付玉忠，该公司总经理。

委托代理人付丽霞，女，汉族，1975年8月30日出生，住成都市武侯区玉洁巷2号2栋2单元14号。身份证号码：510122197508307763。特别授权代理人。

委托代理人陈江，四川建宜律师事务所律师。一般授权代理人。

原告邓学兰诉被告卢晨、四川西南新科公司有限公司（以下简称“新科公司”）借款合同纠纷一案，本院于2010年12月3日立案受理，依法适用普通程序，由代理审判员李彤担任审判长，人民陪审员廖仲荣、林万宰组成合议庭，于2011年1月12日、1月25日公开开庭进行了审理。原告邓学兰及其委托代理人张兴华，被告新科公司的委托代理人付丽霞、陈江均到庭参加诉讼，被告卢晨经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。

原告邓学兰起诉认为，2010年8月21日，因被告卢晨与中国民生银行成都分行签订的《个人最高抵押、保证额度借款合同》项下借款到期无力偿还，遂与原告签订了《借款及抵押、保证协议书》，向原告借款3 000 000元，并由新科公司为该笔借款提供连带保证责任。经原告多次催促，被告至今未归还借款。为此，原告请求法院依法判令：1、被告卢晨立即归还原告借款本金        3 000 000元，并向原告承担每日按0.2%计算的违约金（自2011年11月22日起至所有借款实际付清之日止），被告新科公司对上述款项承担连带清偿责任；2、被告承担原告为实现债权而支出的全部费用，包括不但限于律师费135 000元、查档费、公证费等；３、判令被告承担本案全部诉讼费用。

被告卢晨经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自愿放弃举证、质证及答辩等诉讼权利。

被告新科公司辩称，对原告诉称的事实予以认可，并认可原告在本案中支出的律师代理费135 000元。但认为双方约定的违约金过高，要求法院依法予以调整，同时还认为本案借款方卢晨将自己所有的位于中和街道中和大道6号8栋1-3层8号的房屋抵押给原告，并办理了抵押登记，作为保证人的新科公司应在原告享有抵押权外的不能清偿的债权范围内承担保证责任。

经审理查明，2010年8月21日原告邓学兰与被告新科公司签订了一份《借款及抵押、保证协议书》，次日借款方卢晨在上述协议上签字确认。协议第一条约定：“乙方（卢晨）向甲方（邓学兰）借款人民币叁佰万元整。”第二条约定：“借款期限自2010年8月23日起至2010年11月22日止；若甲方实际出借时间延迟的，还款期限相应顺延。”第五条约定：“¨¨¨乙方将该房产（中和街道中和大道6号8栋1-3层8号的房屋）抵押给甲方作为履行本协议的担保。抵押担保的范围包括：甲方的借款本金、利息、违约金以及甲方为实现主债权和担保债权而支付的全部费用。”第六条约定： “丙方（新科公司）同意作乙方的连带责任保证人，在本协议项下向甲方承担保证责任。丙方的保证范围为乙方的全部还款义务。丙方的保证期限至本协议借款期限届满后两年止。”协议还约定违约责任、支付方式等内容。2010年8月25日，邓学兰与卢晨、新科公司签订了一份《补充协议》，将逾期还款的违约金调整为“每日按未归还本金数额的1.3‰向甲方（邓学兰）支付”。同日，被告卢晨向原告出具了一份《收条》，载明：“本人通过银行卡转账方式已收到邓学兰以《借款及抵押、保证协议书》向我出借的人民币叁佰万元整，特此予以确认。”2010年8月27日，双方当事人前往相关行政部门办理了卢晨所有的位于中和街道中和大道6号8栋1-3层8号的房屋的抵押登记，债权数额为       3 000 000元，约定期限为2010年8月23日至2010年11月22日。上述借款到期后，被告卢晨并未按约履行还款，担保人被告新科公司亦未履行担保还款。

以上事实，有双方当事人在庭审中的一致陈述、《借款、抵押及保证协议书》、《补充协议》、《房屋信息摘要》、《收条》等书证材料证据在案佐证。

本院认为，原告邓学兰、被告卢晨及被告新科公司三方于2010年8月先后签订的《借款、抵押及保证协议书》、《补充协议》是其真实意思表示，协议内容清楚、条款明确、且不违反法律、行政法规的规定，属合法有效，应受法律保护。双方当事人争议的焦点在于违约金是否过高以及被告新科公司承担连带保证责任的范围。

第一、违约金是否过高。原告邓学兰与被告卢晨、保证人新科公司于2010年8月25日签订的《补充协议》将违约金调整为“每日按未归还本金数额的1.3‰支付”，被告在庭审中提出违约金过高，要求法院予以减少，同时要求按照同期银行贷款利率计算。本院认为，我国法律所确定的违约金制度具有补偿和惩罚双重性质，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，对被告主张违约金过高，要求本院予以调整的意见，本院予以采纳，本院将对双方约定的违约金计算方法依法予以调整。

第二、被告新科公司承担连带保证责任的范围。双方当事人所约定的抵押权期限从2010年8月23日起至2010年11月22日止，因而在本案诉讼过程中，上述抵押权已届满。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，新科公司应在三方签订的《借款、抵押及保证协议书》中约定的保证范围（即借款本金、违约金及原告为实现主债权和担保债权而支付的全部费用）内承担连带保证责任，本案中，由于原告未在举证期限内向本院提交有效证据来证明其实现主债权而支付的费用，且被告新科公司在诉讼中仅对原告主张的律师代理费用135 000元予以认可并同意承担，故本院对原告主张应由被告承担为实现债权而支出的全部费用（包括不但限于律师费、查档费、公证费等）的请求部分予以支持。

综上，原告以《借款、抵押及保证协议书》、《收条》等证据材料为依据，要求被告履行还款义务的主张，本院予以支持，对于原告所主张的违约金本院根据公平原则予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：

一、被告卢晨应于本判决生效之日起十日内向原告邓学兰归还借款3 000 000元，并承担该款从2010年11月24日起至本判决生效之日止的逾期还款违约金（该违约金以本金3 000 000元为基数，按每日1‰计算），同时支付原告邓学兰律师代理       费135 000元；

二、被告四川西南新科公司有限公司对上述还款承担连带责任，被告四川西南新科公司有限公司在履行上述还款责任后，有权向被告卢晨进行追偿；

三、驳回原告邓学兰的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费收取31 880元、诉讼保全费5 000元，共     计36 880元，由被告卢晨负担，被告四川西南新科公司有限公司对上述费用亦承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

                                审  判  长   李  彤

人民陪审员   廖仲荣

人民陪审员   林万宰

  二Ｏ一一年一月二十五日

                             书  记  员   张  睿