风险提示：

       买卖是商品交换最普遍的形式，买卖合同是最常见的一类合同，也是企业签约中最容易发生问题的一类合同。不论对于卖方还是买方都存在雩要注意的风险。简而言之，这些风险就是卖方交货得不到货款，买方付款得不到合格的货物或根本得不到货物，以及发生意外风险时由何方承担。

一、买卖合同的概念和特征

    (一)买卖合同概念

    买卖合同是当事人双方约定，一方交付标的物并转移标的物所有权于另一方，另一方受领标的物并支付价款的合同。其中，交付标的物并转移其所有权的一方当事人称为出卖人，在合同实践中习惯上称之为甲方，受领标的物并支付价款的一方当事人称为买受人，在合同实践中习惯上称之为乙方。买卖的双方当事人可以是自然人，也可以是法人或其他组织。

    买卖是商品交换最普遍的形式，而买卖合同是对买卖行为的规范，合同的平等自愿性与商品经济中买卖行为的平等自愿互利的原则相吻合。因此，买卖合同是规范买卖行为最有效、最普遍的方式。

    (二)买卖合同的特征

    1．买卖合同是有偿合同

    出卖人交付标的物并转移其所有权于买受人，是以获取买受人支付的相应价款为目的；买受人支付价款，是以获取出卖人交付标的物并转移其所有权为目的，两者互为对价、具有明显的有偿性。这是买卖合同的基本特征，也是买卖合同区别于赠与合同的显著标志。

    2．买卖合同是双务合同

    买卖合同双方当事人的权利和义务互相对应互为条件，一方当事人的权利，恰是另一方当事人的义务，一方当事人的义务恰是另一方当事人的权利。出卖人的权利是获取对应的价款，而这恰是买受人的义务；出卖人交付标的物并转移其所有权是其义务，这恰是买受人的权利。具有明显的双务性。

    3．买卖合同是诺成、不要式合同

    买卖合同的成立不以交付标的物为要件，只要双方当事人本着自愿的原则达成协议，合同即宣告成立，对双方当事人就产生法律效力。因此，买卖合同属诺成合同。同时，买卖合同的成立也没有规定必须符合一定的形式，如书面形式，只要双方意思表示一致，合同就宣告成立。因此，买卖合同属不要式合同，不以履行一定的形式为必要。也就说买卖合同可以是口头形式、书面形式或其他合法形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

二、买卖合同常见风险

    1．主体没有订立合同的资格、没有实际履行能力

    在现实经济生活中，经常出现的合同风险就是订立合同的主体没有订立合同的资格，根本没有履行能力，即通常所说的皮包公司利用出卖人的轻信，骗取出卖人的货物。这种情况主要出现在以法人及其他组织为一方当事人之间订立的合同。主要表理形式为：（1）订立合同的一方根本没有提供法人资格证明；(2)合同一方虽提供了《企业法人营业执照》，但其实为伪造的证明；(3)合同一方提供了正式的《企业法人营业执照》，但其实际虚报注册资本，无实有资金，并没有实际履行能力；(4)合同一方在订立合同时虽提供了正式的《企业法人营业执照》，但因其他原因已歇业或已被吊销营业执照。

    2．代理人超越代理权限，以被代理人名义签订买卖合同

    在买卖合同的签订中，经常有代理人以被代理人名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受。但代理人超越代理权或代理权授权期限已届满后所订立的合同，未经被代理人追认，由行为人承担。因此，在签订合同过程中，如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等的印章都需要明确的授权委托书。

    3．买卖合同的内容中出现漏洞导致权利得不到保护

    买卖合同中经常出现因为对业务不熟悉或者谈判经验不足而在合同内容中出现漏洞，常见漏洞有：(1)质量约定不明确；(2)履行地点不明确；(3)付款期限不明确；(4)违约责任不明确；(5)付款方式不明确；(6)履行方式不明确；(7)计量方法不明确；(8)检验标准不明确。以上漏洞多出现在合同主文内容缺少或者约定不明，使用文字双方有争议等情况。

    4．伪造产品的质量鉴定证明或标志

    卖方本无产品或产品质量不合格，但为骗取货款，引诱对方签订合同，伪造产品的质量鉴定证明或标志，对方看过之后信以为真而订立合同，在对方作出履行之后，卖方则不再对等作出履行，溜之大吉。

    5．假冒注册商标商品诱签合同

    一方当事人为了诱使对方签订合同，骗取钱财，将自己的伪劣产品假冒为注册商标商品，对方由于信任注册商标商品而与之签订合同；在履行合同之后，才发现上当受骗。

  6．谎称专利产品

    当事人一方(卖方)谎称自己的产品为专利产品或名优产品，利用对方信息不灵，交通闭塞，缺乏经验，对“专利”或“名优”产品的神秘感或信任感而使其陷入错误的认识。卖方在对方意思表示不真实的情况下，与其签订合同，以推销自己的伪劣产品。

  7．买卖双重欺诈

    这是一种有古老传统且较难识别的欺诈手法。其特征：一是欺诈方先后以卖方和买方两种身份出现。即欺诈方先派人以卖方或推销方的身分出现，意欲出卖某种商品，使受欺诈方产生有人出卖某种商品且价格较低的现象。然后欺诈方再多次派人以买方或求购方的身份出现，使被欺诈方又产生有多人要买这种商品且价格较高的假象。二是受欺诈方是一些开业不久，但又赚钱心切的企业。由于缺乏签约交易经验，这些新企业很容易上当受骗。三是欺诈方在与受欺诈方签订完某种买卖合同，受欺诈方付清货款后，就携款逃走。

    8．在买卖合同中的恶意履行

    签订了一份内容齐备、详尽完善的合同并不代表没有任何风险，在实际履行中有可能出现恶意履行的情况，一般有：(1)借口产品质量差而拒付货款。(2)产品有质量问题而故意不告知。(3)在发生多交货时不予通知。(4)在对方履行不符合约定时，不及时采取措施避免或减少损失的发生。(5)出卖方工作人员收货后，出卖方以工作人员非本企业员工为由拒绝支付货款。(6)在签订买卖合同时，欺诈方出示真实的质量较高的样品，而在履行时却代以质量低劣的伪次品。(7)不履行或不完全履行。当事人一方在自身无履约能力或虽有一定履约能力的情况下，自订立合同起，就根本没有履行合同的诚意，而是想通过欺诈手段使对方履行合同。在骗取对方履行合同之后，非法占有对方履行的钱或产品，而自己却不再履行合同，给对方造成重大损失。

    9．虚开支票，套取货物

 虚开支票是近年来增长较快的一种欺诈行为。主要形式是开具不实面额的支票即空头支票，这样当收票人将支票交给自己的开户行转账时会被出票人的开户行拒付而使支付额不可兑现。也有买受人在星期六或星期天去提货，以支票形式付款，因银行有时周六日不上班，出卖人周一去银行时发现是空头支票。另一种形式是故意制造障碍使开出的支票不能兑现，  这种形式更具有隐蔽性。例如，支票上的印鉴与出票人在银行预留的印鉴不同；支票的大小写不同；日期有误；连笔致使支票不能清晰辨认；有涂改等都会导致支票被拒付。虚开支票方利用收票人需用一段时间才能弄清支票真伪，而套取了货物，使对方处于十分不利的局面。

三、买卖合同风险之防范

    (一)买卖双方皆应注意的事项

    1．订立合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息

    订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察，如当事人自己进行了解有困难，可以向对方当事人所在地的工商部门进行查询，并且可以通过对方同行业或相关企业进行了解或委托律师作尽职调查。

    2．与代理人签订合同应对其代理权进行了解

    对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同，应注意了解对方的授权情况，包括授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性，对非法定代表人的高级管理人员，如副董事长、副总经理等，应了解其是否具有代表权。

    3．注意提高具体业务人员及领导人的素质

    在合同订立过程中许多漏洞的出现是由于经办人员对业务不熟悉，对相关法律法规不了解所致，因此应注意提高业务人员及领导人员的业务能力及素质，使其熟悉本行业的业务情况，切实反映和保护自己的利益。掌握本行业相关法律法规，了解法律是否对该交易行为有禁止或限制性规定。对专业性较强或标的额较大的合同可以让律师等法律专业人员提供帮助。

    4．合同订立应采取书面形式并使用比较标准的合同范本或采用自己一方提供的范本    我国合同法虽然允许采用书面形式、口头形式和其他形式，但因为非书面形式在发生纠纷时不好确定责任，也为免被人利用进行欺诈，订立合同应尽量采用书面形式。同时订立合同时应尽量参照合同范本，并结合具体情况订立。内容应尽量详尽、明确。我国工商行政管理机关颁布有标准的合同范本可以进行参照。如与外地企业签订的合同，使用传真方式签订后，应尽量用特快专递形式取得合同的原件。

  5．对恶意履行的防范

  对合同进行恶意履行的情况非常复杂，但在订立合同时如能进行积极的事前防范将极大的减少合同风险。如对对方当事人的资信有所怀疑，应尽可能要求对方提供担保。另外在合同履行中出现问题，应积极主张自己的权利，并保留相关证据。积极行使诉权通过人民法院保护自己的权利，以免因超过诉讼时效而蒙受损失。

    6．签订还款协议注意事项

    在协议中应当写明对方承认的欠款数额；还款的具体时间；双方还有争议的其他事项；约定如果首次还款期满仍不依约还款，则视为全部到期；约定如果对方不依约付款，则由我方所在地法院管辖；协议还应加盖欠款单位的公章等。

    (二)卖方在履行买卖合同中的防风险注意事项

    卖方在履行买卖合同中反欺诈的主要任务就是确保能在交付货物转移货物的所有权之后顺利获取买方支付的价款。一般情况下，都是由卖方先交付货物，买方在验收货物之后才支付货款。卖方在履行买卖合同中应注意以下问题：

    1．采取托收承付结算方式的，买方拒付货款，应当按照人民银行结算办法的拒付规定处理。如果买方无理拒付货款，卖方可申请对方开户银行进行说服。经银行说服无效，银行强制扣款。

  2．在交货时，根据合同约定，卖方要求买方提供担保。买方不提供担保的，卖方拒绝交付货物。因为卖方一旦交付货物，就失去了对货物控制的权利。

    3．买方收货时应尽量要求其在送货单上盖章。为防止买受人在出卖人送货时，让工人签名，不承认工人签名的作法，出卖人对于合同交货部分的权利义务可以在合同中作以下约定：“出卖人收货时，须在送货单上加盖公章，或盖收货专用章，或由于下列人员之一签收亦视买受人签收，各人预留签名如下：[  ]。重新委任签收人，须提交留有其签名的收货授权书。同时仍应当注意，买受人收货的工人签名时，出卖人送货人员应在场，认清其相貌，并看清他/她亲笔签名，如属收货专用章，也应将该章预留在本合同上。当然最好的确认收到货的方式还是由买受人在送货单上加盖公章或合同专用章。

    4．对用支票进行支付应按规定程序检查以免被套走标的物。防止虚开支票的欺诈有两个方法较有效，一种是款到交货，根据支票转账所需时间，要求买方款到卖方账面后才交货，但这种方法一般很难使买方接受，除非货物较为紧俏。另一种方法是直接到出票人开户银行去持票入账，马上就能知道支票能否兑现，如能兑现可以即行转账，如被拒付可以立即停止发货，从而避免损失。

    5．他人发的订单有不合理条款宜慎重处理。在双方没有事先订立合同的情况下，他人所发订单有不合理条款时，若按订单交货，则必须受订单的约束，因为交货的行为就表示承诺，他人发订单的行为表示要约，他人的订单在没有合同的前提下已上升为合同了。即便有合同，若订单内容在合同内容以外，仍受订单约束。所以收到订单，必须全面检查一遍，发现不合理条款，必须立即回复，在对方修改订单后再发货。

    6．申请仲裁或向法院起诉。当事人在买卖合同中约定申请仲裁的，卖方不得向人民法院起诉，而必须申请仲裁。当事人在买卖合同中约定向人民法院起诉的，卖方可在卖方所在地法院、买方所在地法院、标的物所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院之中选择一个法院，提起诉讼。

    (三)买方在履行买卖合同中的防风险注意事项

    买方在履行合同中防风险的主要任务，就是确保取得依照合同约定卖方交付的货物。其应注意的问题：

    1．在卖方先行交付货物，买方后支付货款的情况下，如果卖方不先行交付货物，买方就不必支付货款。如果卖方迟延交货，买方可根据合同规定，要求卖方承担违约责任。如果卖方拒绝交付货物，则根据不履行规则要求卖方承担违约责任。  

    2．在买方支付货物价款之后，卖方才履行交货义务的情况下，如果卖方在签订合同后履行合同前，其财产状况恶化，有可能在将来买方支付货款之后仍不能交付货物，买方有权要求卖方先行交货或提供担保，否则，买方拒绝履行自己支付货款的义务。如果卖方提供担保，则买方就须先行支付货款。卖方提供担保后在货物的交付期限届满仍不能履行交货义务的，买方可就卖方提供的担保执行，要求卖方承担违约责任。   

    3．在卖方先行交付货物而后买方才支付货款的情况下，如果卖方提供的货物质量有缺陷，买方应视不同情况采取相应措施，以维护其合法权益。如：同意利用，降低货物价格；交付替代货物；拒收或退货，并要求承担违约责任等等。

    4．如果卖方本无履约能力或根本不准备履约，以欺诈手法诱引买方签订买卖合同，从而骗取定金或预付款的，买方要及时向人民法院起诉，并适时申请财产保全。卖方骗款后出逃的，买方要及时向公安机关报案，收集提供卖方进行欺诈的线索和证据。

    5．无论在哪一种情况下，卖方不履行或不适当履行，迟延履行或拒绝履行，买方都可以根据实际情况与卖方协商，要求卖方承担违约责任。如协商不成，买方可以根据双方在买卖合同中的约定，或申请仲裁，或向人民法院起诉。

四、买卖合同中的特别问题——标的物毁损、灭失的风险负担

    (一)概述

    标的物的风险负担是指在买卖过程中发生的标的物意外毁损、灭失的风险，应当由出卖人还是买受人负担。这里的风险负担是指双方都没有过失的情况下，如地震、洪水等不可抗力，发生标的物的毁损、灭失风险应当由谁承担。

    我国合同法规定，标的物的风险负担，当事人有约定的，按照约定承担风险；法律有特别规定的依其规定；在没有约定或法律无特别规定的情况下，标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

    (二)正常情况下风险负担

    1．动产风险自交付时起转移

    动产买卖是买卖合同最常见的形式，根据交付方式细分，又有以下几种情况：送货上门的，在途风险由出卖人承担；自提的，回途风险由买受人承担；代办托运、邮寄的，办完托运、邮寄手续后由买受人承担；简易交付的、占有改定的、指示交付的，自合同成立生效时风险由买受人承担；当事人没有约定履行地点、方式，又协商不成的，自出卖人将货交第一承运人时风险转移。在上述动产买卖中，若出卖人违反主合同义务而造成违约，如货物质量不合格，买受人拒绝受领时，风险由出卖人负担；若买受人违约，如受领延迟、不受领，则风险由买受人承担。在风险承担方承担了货物毁损灭失的责任后，仍要为对待给付，但在出卖方违约且货物是特定物时，不适用该规定。在上述动产买卖中若出卖人是合法占有所有物的非所有人，买受人为善意的，风险仍由买受人承担；买受人为恶意的，合同不生效，风险不转移，即风险转移只有在双务合同生效以后履行中发生，包括标的物部分和全部灭失两种情形。

    2．动产风险在特种买卖中负担转移基本相同

    特种买卖主要有以下几种：一是所有权保留买卖。在所有权保留买卖合同中，动产所有权自买受人付清全部价金时始得转移，但风险适用“交付主义”，自交付时起转移。二是试用买卖。试用买卖应理解为买卖合同附加了一个停止条件，使合同的效力延缓发生。在标的物试用期内出让人无权要求返还，因此在试用期间的风险由出卖人负担，试用买卖合同生效后归买受人负担。试用人明示不购买的，风险归出卖人负担。试用人明示或默示购买的，风险自交付时转移至买受人。三是在途买卖。在途买卖是指出卖人已将标的物交付承运人运输后，再寻找买受人订立买卖合同，此时标的物正在运输途中。风险承担的规则是合同成立时即由买受人承担。此种情况也适用于运输途中变更买主的情况，即买受人又与次买受人订立合同，则合同成立时风险转移至次买受人。四是分期付款买卖，在买受人未付清全部价款前，风险自合同成立时转移，但所有权并不转移。

  3．不动产买卖风险负担亦适用于“交付主义”

  自出卖人实际交付不动产与买受人占有时，风险转移至买受人。不动产产权过户登记的时间不是风险转移的时间，而是所有权转移的时间。动产买卖的试用买卖、所有权保留买卖的规则同样适用于不动产买卖。

    (三)特别情形下标的物风险的承担

    1．买受人违约时标的物风险承担

    我国合同法对此分为两种情况进行了规定：一是因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险；二是出卖人按照约定或者依照合同法的有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

    2．出卖人违约时标的物风险承担

    我国合同法规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

    3．不同交货方式下标的物风险承担

    (1)在途标的物风险承担。我国合同法规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

    (2)涉及运输时风险负担。我国合同法规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

    值得注意的是，我国合同法还对标的物风险负担与违约责任承担进行了区别。《合同法》第l49条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

·案情

    原告李某于2002年11月20日与被告冯某达成汽车口头买卖协议，由冯某将其从王某处购买的小型拦板汽车出卖给李某，价款16500元。协议达成后，冯某将该车及该车的有关证件交给李某，李某于次日向冯某支付完购车款。双方对养路费的缴纳末进行约定，也末办理该车的转籍过户手续。尔后李某将该车开往文昌，被文昌市交通规费征稽所以该车从2001年2月至今拖欠养路费为由扣押，并做出罚款的处罚。李某交纳6000元罚款和40元停车费后将该车领回，并找冯某协商退车末果，双方因此引起纠纷。李某以冯某隐瞒该车欠大额养路费实情，双方的汽车买卖合同无效为由，要求将该车退回冯某，冯某退还购车款16500元及赔偿经济损失6050元为由，向法院提起诉讼。冯某辩称，该车来源合法，证件齐全，口头协议后，李某已支付购车款和接受车辆及该车证件，买卖合同已成立，李某以其隐瞒该车欠大额养路费实情没有事实和法律依据，请法院驳回李某的诉讼请求。

·争议焦点

    原告李某与被告冯某之间的汽车买卖协议是否有效?   

·专家点评

    李某与冯某口头达成的汽车买卖协议，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。虽然双方未办理登记过户手续，但目前法律、行政法规并未规定车辆管理部门的登记是机动车买卖行为生效的必然条件，车辆登记只是一种管理手段。根据《合同法》第44条第一款的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”同时根据《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”故本案双方签订的合同应认定为有效合同，该车从交付给李某之日起所有权已转移给李某。

    但是，本案给我们的启发是：车辆买卖，特别是二手车，毕竟存在一些不同于普通动产交易的特点，买受人应对有关费用缴纳情况进行必要了解或做出约定，否则会产生不必要的麻烦。另一方面，出让方也应按诚实信用原则保证交易车辆不存在权利瑕疵或欠交管理费用等情况，否则对受让人的损失要承担相应民事责任。

案情

    原告为一大型养鱼场，被告为一副食品批发公司。双方于5月20日签订了一份购买活鱼的合同，其中约定，被告向原告购买武昌鱼2000千克，每千克16元，鲫鱼l000千克，每千克l5元，罗非鱼1000千克，每千克13元，于6月10日以前，由被告至原告处取货。原告为保证按期向被告供货，且便于被告取货，遂将被告所需的鱼集中放置于一个临近一条大河的水池之中，同年6月5日，原告催促被告前来取货，并提出也可由原告送货，由被告承担费用。被告提出因其库存的鲜鱼尚未售完，暂不能收货。至6月10日，被告仍未前来取货。6月中旬以后，因连续罕见的暴雨，致使原告池中的水涨满并溢出。鱼纷纷蹦进附近的大河中。原告提出，为被告存放的鱼因蹦进河中，损失2000千克，价值3万元，因为被告违约应由被告承担。被告提出尽管其迟延数天，但双方并没有约定迟廷履行的责任，所以他不应承担责任，至于鱼蹦进河中，是由于原告自身的过错造成的。

·争议焦点

关于被告是否应当承担损失的问题，有两种不同的观点：

第一种观点认为：该损失是因为被告迟延收货造成的，如果被告按期接受货物，则不会造成损失，因此该损失应由被告承担。

    第二种观点认为：尽管被告已构成违约，但原告将鱼集中放进临近大河的水池中，且未采取必要的措施防止鱼蹦走，所以也具有过错，这样应由双方分担损失。

·专家点评

    分析本案首先需要讨论风险负担问题，即标的物在非因当事人双方的过错而造成毁损灭失的情况下，应由谁承担损失，也就是说应由谁承担标的物毁损灭失的风险。依据我国《合同法》第l42条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

    从本案来看，双方当事人在合同中约定，子6月10日以前，由被告至原告处取货。在6月10 日以前，原告将被告所需的活鱼集中放置于临近大河的水池中，因连续暴雨，致使原告的鱼从水池中蹦走，此种损失则是非因双方当事人的过错造成的标的物的损失：原告将鱼放置在临近大河的水池中，在正常情况下，不会发生鱼从鱼池中蹦进大河的现象。鱼从鱼池中蹦进大河，主要是因为天降暴雨，致使池串鲸水急剧上涨造成的。所以损失主要是因为自然原因造成的。

    从本案来看，合同规定被告应在6月l0日前取货，原告在6月5日就催促被告前来取货，并提出也可由原告送货，由被告承担费用，被告提出因其存库的鲜鱼尚未售完，暂不能收货：至6月10 日被告仍未前来取货。而6月中旬以后，因连降罕见的暴雨，致使原告水池中的水涨满，鱼纷纷蹦进附近的大河中。显然，被告已迟延接受货物，并构成违约。在一方违约的情况下，当然不应适用上述风险负担的规定，而应由违约方承担责任。依据我国《合同法》第一百四十三条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”因此，被告在迟延履行的情况下，应承担鱼蹦走造成的损失。

避险方案

    一、认清交易对象的履约能力。这是防止受骗的重要前提。

    二、确保代理人的权限正当。这是签约合法的必要保证。

    三、识别各种欺骗手法。这是起码的经验防范。

    四、尽可能约定明确。这是日后争议解决的良好基础。

    五、及时寻求法律救济。这是最后防范的利剑。